【案例】监理人能否以委托人未付尾款为由不出具验收手续

2023-11-03    来源：http://贵州建设工程律师网点击数：296

2012年6月18日，经招投标，一监理公司与一报社签订《监理合同》，约定由监理公司对报社报业印务中心建设项目进行监理。合同约定：监理范围工程施工阶段和质量保修阶段；监理酬金119.3400万元；监理单位进场支付监理酬金总额的30%，工程基础完工支付监理酬金总额的30%，工程主体完工支付监理酬金总额的30%，工程竣工验收合格后支付监理酬金总额的5%，剩余5%作为质保金。因工程延期增加的监理费为附加监理费，按照本公式计算（附加监理酬金＝原监理酬金总额÷合同期限（天数）×（延长工作天数－60天）），附加监理费在工程完工时一次性支付给监理单位；本合同监理服务期为18个月。监理人员不按案涉《监理合同》履行监理职责，委托人有权要求赔偿。监理人派驻到项目所在地履行监理服务的主要监理机构人员应与投标书附表中报送的人员名单及人数相一致。合同执行期间，由于监理工程师未能在合理的时间内，发出进一步工作需要的图纸或指示，造成承包人进度延误或中断施工，致使委托人增加费用支出或工期延误。如发生上述任一情况，委托人可视监理机构违约的严重程度采取下列措施之一：（a）人员缺岗的违约金：总监理工程师或总监代表5,000元/人·天；专业监理工程师（无论何职务）1,000元/人·天；监理员500元/人·天。连续3天以上的缺岗，按上述标准的双倍扣除违约金。（b）主要监理机构人员（专业监理工程师及其以上人员）一年内缺岗累计2个月以上（含2个月）者扣除50,000元/人的违约金。（c）委托人可按签署案涉《监理合同》时监理人服务费的5%金额扣缴监理单位违约金等。

监理公司的投标文件中人员配备为17人。

报社与中发公司签订的《建设工程施工合同》中约定有：由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应当按通用合同条款约定书面通知承包人，说明发包人有权主张按约定标准和方法计算的逾期竣工违约金，但最终违约金的金额不应超过逾期竣工违约金最高限额。监理人未在规定的期限内发出书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金的权利。《建设工程施工合同》约定有：发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。

2012年10月10日，监理公司向报社报送派驻人员为总监、专业监理工程师4人。案涉工程该日开工。

合同履行过程中，监理公司到场人员最多不超过4人。监理公司未按合同约定，要求中发公司报审施工总进度计划和阶段性施工进度计划，也未提出审核意见报报社。监理公司以报社未支付附加监理报酬为由，拒绝履行合同约定的竣工验收资料签字、加盖印章及依法移交工程资料义务。报社已支付监理酬金1074060元。

监理公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令报社向监理公司支付监理服务费2484040元。2．判令报社向监理公司支付从其应向监理公司支付监理报酬之日起按同期人民银行贷款利率计算的资金占用利息。3．判令本案诉讼费用由报社承担。

报社向一审法院反诉请求：1．判令监理公司向报社承担违约损失及违约金共计4040000元；2．判令监理公司按照案涉《监理合同》履行竣工验收资料签字、加盖印章及依法移交工程资料的义务；3．本案的诉讼费及因诉讼产生的相关费用由监理公司承担。

一审庭审中，监理公司、报社均认可案涉工程存在因设计及工程量增加等原因导致工期正常延长，也存在因工程施工参与人违约导致工期延误，但工程是否延误及延误的时间申请鉴定。监理公司认为，工期延误的原因在于报社迟延支付工程款。中发公司对此明确予以否认。监理公司的监理记录也没有明确记载该事实。监理公司放弃主张因工程量增加的监理酬金。

一审法院经审理作出判决:一、监理公司于本判决生效之日起十日内按照案涉《监理合同》履行竣工验收资料签字、加盖印章义务，并依法移交工程资料给报社；二、驳回监理公司的诉讼请求；三、驳回报社的其他反诉请求。本诉案件受理费26672元，由监理公司负担；反诉案件受理费19560元，由报社负担。

监理公司、报社均不服一审判决，提出上诉。

二审法院认为：

监理公司应否在竣工验收报告上签字盖章。

《监理合同》合法有效，当事人双方应当依照合同法第六十条第一款的规定履行合同义务。依照《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”及第三十七条第二款“未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收”之规定，监理公司参与竣工验收及其委派的总监理工程师在案涉竣工验收报告上签字及该公司加盖印章不仅是该公司应当履行的合同义务，也是该公司应当履行的法定义务。因此，监理公司应督促其委派的总监理工程师在案涉竣工验收报告上签字，并加盖该公司印章。监理公司以报社未支付5%的监理费尾款及附加监理费为由，拒绝履行该项义务。因案涉《监理合同》约定的该部分监理费的付款期限未届至或存有争议，故监理公司拒绝履行上述义务不仅违反诚实信用原则，而且也违反了合同义务及法定义务，监理公司该项上诉请求不成立。

报社应否向监理公司支付附加监理费，如应支付，支付5%的监理费尾款及附加监理费的期限是否届至。《监理合同》约定，工程竣工验收合格后支付监理酬金总额的5%，附加监理报酬在工程完工时一次性付给监理单位。因截至本判决作出时，监理公司仍未在案涉竣工验收报告上签字，更未完成竣工验收备案，即案涉建设工程尚未竣工验收合格，故该两部分监理报酬的付款期限未届至，监理公司诉请报社支付该两部分监理报酬的理由不成立。其次，附加监理费就其本质，应针对因报社的原因致工期延长，导致监理公司监理服务期限延长。案涉建设工程增加了较多工程量，按常理工期必定相应延长，由于监理公司在一审中已明确放弃对因工程量增加延长工期部分的监理报酬，但其未提交证据证明工程量增加延长的监理服务期限及因报社的其他原因延长的监理服务期限，由此，附加监理费是否存在及金额多少无法确定。综上，监理公司可在工程竣工验收合格后，即该两部分监理报酬支付条件成就后，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”之规定，另行主张该两部分费用。

监理公司是否违约及应承担的违约责任。监理公司未按约定派驻监理人员，构成违约，依照合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，监理公司应当承担违约责任。监理公司未按约定向案涉建设工程派驻监理人员，若影响监理服务品质，依照合同法第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”之规定，报社可要求减少监理公司的监理报酬。同时，合同法第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因报社未举证证明其因监理公司违约所受损失，故本案对报社该项诉请不予处理。

2019年5月20日，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

注意问题

1、本案中，监理公司以报社未支付5%的监理费尾款及附加监理费为由，拒绝在竣工验收报告上签字、盖章，这是没有依据的。正常情况下，委托人支付费用与监理人协助办理验收手续是两个并无相互制约的关系行为。监理人可协助办理验收手续，此后委托人仍未支付费用，协商不成的，监理人可通过法律途径解决。有一种情形例外，如在监理合同中，特别约定有“委托人未付清全部监理费用，监理人有权拒绝办理验收手续”等类似内容的除外。

2、监理合同约定了监理人数，但案涉监理公司实际到场人员并未达到约定人数，这已构成明显的违约。合同履行之初，即先违约，一般不应该出现。监理人应很好的熟悉监理合同，严格按合同约定履行义务。如监理人未履行监理职责、合同义务，因此给委托人造成损失，依法应承担违约和/赔偿责任，有时该方面损失可能巨大。本案中，报社方面未能举证证明具体损失，也未申请鉴定，导致法院未支持其损失主张，这是报社方面值得总结的。因合同约定了监理人员缺岗违约金，两审法院未支持报社违约金方面请求，尚值商榷。

3、关于工程是否延误及延误的时间鉴定问题，监理公司、报社均拒绝申请鉴定。对于法庭、仲裁庭释明是否申请鉴定问题，被释明的案件当事人应充分重视。本案的上述鉴定的进行，至少对监理人是有利的，监理人应该提出申请的。

4、监理公司在一审期间放弃主张因工程量增加的监理酬金，该作法应慎重，不是不可以放弃，但需经权衡后作出。如欲放弃，亦应注意相关时间的选择。