固定总价合同外工程价款发承包方风险共担
2023-11-02 来源：http://贵州建设工程律师网点击数：248
固定总价合同外工程价款发承包方风险共担
吴再学律师
贵州建设工程律师提示：
固定总价是指合同的价格计算以图纸及规定、规范为基础，双方规定一个明确的总价，当施工内容和有关条件不发生变化时，发包人付给承包人的价款总额就不发生变化。合同总价只有在设计和工程范围有所变更的情况下才能随之做相应的变更。固定总价合同通常适用于工程量小、工期短、工程结构和技术简单，或者工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确的工程之中。固定总价合同要求项目内涵清楚，设计图纸完整齐全，项目工作范围及工程量计算依据确切。当工程项目属于大型工程，在发包时没有施工图，仅有厂区总平面布置图，合同各方确定合同报价的主要依据是发包方出具的工程量清单，即工程量清单成为确定合同价款和范围的主要条件因素。由于承包人对清单所列工程量是否完全、准确，主要需通过施工图和相关规范进行核算，当工程项目只有初步设计，没有明确施工图时，清单所列工程量往往会因漏项、计算错误而与实际工程量出现较大差距，从而导致合同双方在工程价款结算时发生争议，故以工程量清单进行报价更适宜于固定单价的工程合同。
国家住房和城乡建设部制订的《建设工程工程量清单计价规范》明确规定，国有资金投资的项目应实行工程量清单招标，采取工程量清单计价，建设工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。分部分项工程量清单应采取综合单价计价。采取工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围（幅度），不得使用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围（幅度）。因此，工程合同在无施工图情况下，以工程量清单报价为基础约定总价包干，并包含所有风险，其约定的计价方式缺乏科学性，存在较大缺陷，不符合国家规定的工程计价规范，也有违合同法的公平诚信原则，扰乱了建设工程市场的正常秩序，是导双方产生结算纠纷的根本原因。
由于发承包双方在固定总价约定过程中均有过错，双方都应承担责任，但鉴于发包方在发包时明显占优势，对过错应承担主要责任，承包方在合同外完成工程已经交付使用，对应工程款也应当支付，因此，法院裁判中往往只支持80%的款项支付，由双方共担风险。
参考判例：
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商初字第00961号
原告：深圳市中建大康建筑工程有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区深南东路2105号中建大厦23楼2310室。
法定代表人：李民，该公司董事长。
委托代理人：肖自华，北京大成（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：姚勤，北京大成（武汉）律师事务所律师。
被告：湖北省电力建设第一工程公司，住所地：湖北省武汉市武昌区中山路388号。
法定代表人：杜建生，该公司总经理。
委托代理人：彭健，该公司员工。
委托代理人：冯朝晖，湖北诺亚律师事务所律师。
第三人：华润电力（贺州）有限公司，住所地：广西省贺州市贺州大道32号。
法定代表人：刘萍，该公司董事长。
委托代理人：李佳鹏，该公司员工。
委托代理人：刘杰，该公司员工。
原告深圳市中建大康建筑工程有限公司（以下简称中建大康公司）与被告湖北省电力建设第一工程公司（以下简称湖北电建一公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员赵电波担任审判长，与审判员胡劲、人民陪审员付玲玲组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭进行审理，后合议庭变更为审判员李兵担任审判长，与审判员胡劲、张鹏共同组成，于2016年5月27日公开开庭进行了审理。诉讼中，本院通知华润电力（贺州）有限公司（以下简称华润公司）作为第三人参加了诉讼。原告中建大康公司的委托代理人肖自华、姚勤，被告湖北电建一公司的委托代理人冯朝晖、彭健，第三人华润公司的委托代理人李佳鹏、刘杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诉讼中当事人申请和解的期间和对工程造价进行鉴定的期间依法不计入审限。
原告中建大康公司诉称，原告中建大康公司（乙方）与被告湖北电建一公司（甲方）于2010年7月16日签订《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程d标段建筑工程承包合同》。合同约定，甲方为华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程（d标段）的建设需要，将该项目项下建筑工程施工工程合同发包给乙方；合同价为固定总价41，571，700.00元；工程质量符合业主的相关规定和规程规范标准；合同工期为216日历天，具体开工时间以甲方书面开工通知为准；合同约定争议解决条款为甲方有管辖权的人民法院诉讼；合同同时约定了竣工验收、违约等条款。合同签订后，原告依约履行了合同主要义务，工程由甲方单位验收合格并由业主实际投入使用。2010年6月23日，甲方将景观大道工程交由乙方施工。工程由甲方单位验收合格并由业主实际投入使用。2010年6月6日，甲方将运灰道路工程交由乙方施工。工程由甲方验收合格并由业主实际投入使用。
上述工程业主为华润公司，工程采用边勘察、边设计、边施工方式进行。依照合同约定的结算原则，原告d标段工程竣工结算工程造价为66，284，059.65元，景观大道竣工结算工程造价为10，977，383.65元，运灰道路工程竣工结算工程造价为925，580.71元，加上原告临建项目造价160，000.00元，总计工程造价为78，347，024.01元。2012年11月5日，原告向被告报送了上述工程的竣工结算审核表并由被告签收，截至目前，被告除确认原告报送清单内部分工程产值计50，946，727.00元（含临建工程160，000.00元）外，被告迟延对工程进行结算。截止目前，被告累计付款为51，441，499.48元（含付款、代付款、水电费等），被告欠付工程款为26，905，524.53元。经原告多次催促被告办理最终结算及支付工程款项，被告一直敷衍、拖延。为维护原告合法权益，特此依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定向人民法院提起诉讼。诉讼请求为：1、判令被告支付工程款26，905，524.53元及逾期付款利息2，895，707.08元，本息合计29，801，231.61元（利息自2012年11月6日按人民银行规定一年期贷款利息暂计至起诉日止，下余利息依法计算）；2、诉讼费及其它费用由被告承担。
被告湖北电建一公司辩称，一、d标段工程。1、贺州电厂项目业主是华润公司，我公司是d标段的总包方，和业主签订固定总价包干合同。施工范围是初步设计文件中的厂区总平面图输煤系统区域内所有设备、系统、地下设施的建筑工程和设备安装工程。2、原告是分包商，和我公司签署固定总价包干合同（分包合同），施工范围是初步设计文件中的厂区总平面图输煤系统区域内所有设备、系统、地下设施的建筑工程（无设备安装部分）。合同价4157.17万元。分包合同约定：主合同中约束我公司的条款在原告工作范围内对原告具有约束力。合同报价中已经考虑了所有影响工程的外界障碍、自然条件以及为完成本合同可能产生的一切费用。合同的价格调整原则参照主合同23.5条，并仅当调整得到业主认可且向我公司支付调整费用后，我公司才有义务向原告支付。主合同第22条约定：司令图设计与施工图设计存在的差异，合同执行期间设备材料人工价格的变化均不能调整价格。3、原告诉请调增价格2690万元，主要针对d标段中的两部分，一是人工材机调差等，二是固定总价包干范围内厂区总平面图与施工图纸的差异导致的工程量差异。这两部分均不属于合同约定的可调事项，业主答复我公司，不同意就此调增价格。
二、景观大道和运灰道路项目。景观大道合同约定价格888.49万元，另外业主同意以补充合同方式增加246.26万元，共计1134.75万元，预计业主就未完工程扣款238.9万元。原告应得金额895.85万元。业主实付我公司682.98万元，我公司已经支付给原告983.87万元，较原告应得超付88.2万元。运灰道路合同约定价格151.6万元，预计业主就未完工程扣款90.9万元，原告应得60.7万元，业主实付我公司53.4万元，我公司已经支付给原告51.79万元。
三、关于未完工程扣款。根据双方2015年1月25日签署的补充协议及主合同约定，业主就未完工程扣款确定后等额扣减原告应承担部分。原告未完工程量已经经过包括原告在内的三方确认，业主通知我公司，提出要扣减工程款1388万元。我公司暂扣原告416万元，还需等额扣减原告971万元工程款。我方将另行起诉或反诉原告，要求其退还超付工程款。
四、追加业主为本案第三人的必要性。原告要求调增价款最终审批人在业主，资金由业主支付，业主不同意调增，则调增事实不可能。原告未完工程如何扣款，最终审批人仍在业主、假设业主不参加本案审理，无法确认业主最终认可的扣款数，如何能确定对原告的扣款数呢？对原告的扣款数无法确定，又如何能确定涉案工程的最终阶段价格呢？本案处理结果同业主有法律上的利害关系的，我公司恳请由法院通知业主作为第三人参加诉讼。
五、我公司在诉争工程上产生重大亏损。我公司与业主签署固定总价包干价6758.35万元，其中土建部分5615.35万元，设备安装1143万元，我公司实际从业主方拿回5307.54万元，其中土建4357.69万元，设备安装949.85万元。我公司已经支付原告5197.6万元。也就是说我公司从业主方拿回的土建款全部支付给原告，还贴了839.91万元给原告。加之我公司为此项目产生的各类成本开支。我公司实际亏损超过千万元。我公司多次向原告通告上述情况，告知其在固定总价结算模式下，除非业主同意，否则调增价格不现实。原告因还在承接业主其他施工项目，回避找业主。鉴于此，我公司认为原告诉请无依据，请求法院和依法驳回。
第三人述称，本案是原被告之间的争议，与我方无关。
经审理查明，2010年6月28日、7月16日，原告与被告分别签订《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程景观大道建筑工程承包合同》、《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程运灰道路建筑工程承包合同》、《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程d标段建筑工程承包合同》各一份。
《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程景观大道建筑工程承包合同》约定，被告为华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程景观大道工程的建设需要，将该项目下建筑施工工程发包给原告，合同价为固定总价，总金额为人民币8，884，996元；工程质量符合业主的相关规定和规程规范标准；原告工期为70日历天，具体开工时间以被告书面开工为准。
《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程运灰道路建筑工程承包合同》约定，被告为华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程运灰道路工程的建设需要，将该项目下建筑施工工程发包给原告，合同价为固定总价，总金额为人民币1，516，069元；工程质量符合业主的相关规定和规程规范标准；原告工期为60日历天，具体开工时间以被告书面开工为准。
《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程d标段建筑工程承包合同》约定，被告为华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程d标段工程的建设需要，将该项目下建筑施工工程发包给原告，合同价为固定总价，总金额为人民币41，571，700元；工程质量符合业主的相关规定和规程规范标准；原告按照合同附件a的格式各被告提供履约保函，保函的金额为合同价的10%；原告工期为216日历天，具体开工时间以被告书面开工为准；合同主要内容详见主合同中的附件0设计院所提交的初步设计厂区总平面布置图中的输煤系统区域范围内所有设备、系统、地下设施的建筑工程，具体以被告与业主签订的主合同为准。
上述三份合同均约定，以被告与第三人签订的相应工程合同为主合同，主合同中约束被告的条款以及被告在主合同下的责任和义务在原告工作范围内对原告具有同样的约束力。如果本合同的要求高于主合同的，则以本合同为准。原告应被认为在签订合同时已经预见和考虑了所有可能影响工程的外界障碍、自然条件和风险以及为成功完成本合同所有责任可能发生的困难和所有费用，并已在合同报价中计入因其影响而可能发生的一切费用，原告应被认为已确信本合同价格的正确性和充分性。本合同价格不会因为任何未预见的外界条件、困难、风险和成本而进行调整。本合同为固定总价合同，合同价格的调整及计价原则参照主合同23.5条，并仅当调整得到业主认可且向被告支付了相应费用，被告即向原告支付调整费用中原告应得的部分。结算付款方式为参照主合同22.3.3.4条全部工程验收合格后，被告收到原告提供的票面金额为合同总价100%的税务发票28天内，并且被告收到了业主支付的相应工程款后，被告向原告支付审计后工程款的90%等。此外，三份合同还均对工程施工中原、被告双方各自的权利义务、进度款的支付、竣工验收、违约责任等内容进行了约定。
2010年4月17日，原告进场开始施工。2012年1月2日原告退场。2012年8月20日，原告、被告、第三人对未完工程量进行核对，签署了《2012年8月20日后湖北电建未施工完项目》清单。
2014年1月25日，原告贺州电厂项目部（乙方）与被告贺州电厂项目部（甲方）签订一份《华润贺州电厂d标段建筑工程承包合同补充协议》，协议内容为：鉴于乙方承接的华润贺州电厂输煤工程d标段建筑工程已竣工，双方就合同范围内的工程量差异等结算问题存在争议，基于双方签订的承包合同条款及实事求是的原则，为解决乙方年关资金需求，经友好协商，签订以下协议内容：1、甲乙双方签订的分包合同为固定总价合同，依据合同条款，原则上调整合同价款需得到业主方的认可及支付，据此，甲方成立专项结算小组积极与业主沟通办理相关事宜，乙方应全面参与、配合甲方的相关工作；2、甲方考虑乙方年关必要的资金需求，结合乙方所提交的合同额增补诉求，预支支付工程款120万（其中合同外增加工程100万，合同内尾款20万），付款手续与分包合同相关条款约定一致；3、暂定增加工程款以外的其他诉求款项，结合业主最终处理意见，按甲乙双方签订的分包合同相关条款执行；4、业主提出的d标段尾工扣款事宜，待确定后，等额扣除乙方应承担的相应款项；5、未尽事宜根据承包合同条款双方友好协商处理。
另查明，2010年4月7日，湖北电建一公司与华润公司签订《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程工程建设承包服务合同（d标段）》。合同约定，工程名称：华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程。地点：广西贺州市富川县莲山镇境内。工程质量等级要求：优良。承包方式：固定价格总价承包。承包商未经业主的事先同意不得将合同全部或部分转让。承包商不应在未得到业主的同意前将合同的任何部分分包出去。工程范围系指在华润公司一期2×1000mw超超临界机组工程建设承包服务合同d标段所包括的正在实施和／或已经完成的相应工程的基础上，按照启规的要求，为配合机组分部试运转的要求和机组整体调试及投产的顺利进行所需要完成的所有工作，特别是厂区总平面布置图中的输煤系统区域范围内所有设备、系统、地下设施的建筑安装工程（包括但不限于），但本合同中特别明确的由业主或业主另行委托的承包商完成的工作除外。合同价格为人民币5431万元，该价格为固定价格且完全包括承包商完成本合同所要求的所有工作的全部价格。该合同价格中包含了为完成本合同项下工作的所有费用，包括但不限于施工的工程直接费、间接费、利润、地区工资性津贴、人工费调整、定额材机费调整、材差、政策性调整、风险包干费等因素、独立费、税金等费用以及优惠系数。承包商已充分理解和完全知悉本合同所述项目的所有风险（包括但不限于初步设计、司令图设计与施工图设计存在的差异，合同执行期间设备、材料、人工等的价格变动等），承包商在此承诺其放弃就本合同相关的所有风险因素引起的费用向业主主张任何形式的索赔或权利要求。投标工程量清单中开列的工程量是投标时估算的工程量，不能作为承包商按合同履行其责任时所应当完成的实际工程量。除另有规定外，监理工程师应按照合同固定总价原则，通过计量以分部、分项工程完成百分比，来核实已完成的工程量和价值。当监理工程师要对已完工的工程量进行计量审核时，应适时地通知承包商参加。合同价格调整及计价原则中可调整的条件为：由于设计院施工图纸的错误，且已造成承包商返工的单位工程且调整金额（按2006年电力工程预算定额计算的基本直接费）在50万元及以上者；单项重大设计变更（指经业主批准的初设方案变化），且调整金额（按2006年电力工程预算定额计算的基本直接费）在50万元及以上者。变更调整的计价原则为：合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计算变更部分价款；合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格计算变更部分价款；合同中没有适用或类似于变更工程的价格，则依据《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》（2005年）、《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》（2005）、《全国统一安装工程预算定额广西壮族自治区单位估价表》（2002年）按二类工程编制施工图预算并取费后下浮20%后作为变更的价格，其中配套取费文件应执行至2009年9月30日，2009年9月30日之后发生的配套取费文件不再执行；上述定额不足的可参照《电力工程预算定额》（2006年）及配套取费编制预算并下浮20%后作为变更的价格，主要材料价格采用变更发生期的《广西建设工程造价管理》中贺州市建筑工程主要材料市场参考价，其中配套取费文件应执行至2009年9月30日，2009年9月30日之后发生的配套取费文件不再执行。可调整的条件充分时，按照变更调整的计价原则进行计算，全额调增或调减合同总价等。
2010年6月，湖北电建一公司与华润公司签订《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw级超超临界机组工程工程建设承包服务合同（景观大道）》。合同约定，工程名称：华润公司一期2×1000mw超超临界机组景观大道工程。工程质量等级要求：优良。承包方式：部分固定价格总价承包（软基换填项目价格按实际发生工程量签证）。承包商未经业主的事先同意不得将合同全部或部分转让。承包商不应在未得到业主的同意前将合同的任何部分分包出去，除非合同另有规定。工程范围系指在华润公司一期2×1000mw超超临界机组工程景观大道工程建设承包服务合同所包括需要完成的所有工作。但本合同中特别明确由业主或业主另行委托的承包商完成的工作除外。本合同除软基换填项目外的价格为人民币9，170，000元，软基换填项目价格按实际发生工程量签证，上述两部分价格构成合同总价，该合同总价为已经完全包括承包商完成本合同所要求的所有工作的全部价格。软基换填项目价格按实际发生工程量签证，软基开挖及换填工程量由承包商、项目监理部及业主三方共同确认。该合同总价包含了为完成本合同项下工作的所有费用，包括但不限于施工的工程直接费、间接费、利润、地区工资性津贴、人工费调整、定额材机费调整、材差、政策性调整、风险包干费等因素、独立费、税金等费用以及优惠系数。承包商已充分理解和完全知悉本合同所述项目的所有风险（包括但不限于投标工程量与施工图设计存在的差异，合同执行期间设备、材料、人工等的价格变动等），承包商在此承诺其放弃就本合同相关的所有风险因素引起的费用向业主主张任何形式的索赔或权利要求。投标工程量清单中开列的工程量是投标时估算的工程量，不能作为承包商按合同履行其责任时所应当完成的实际工程量。合同价格调整及计价原则为：由于设计院施工图纸的错误，且己造成承包商返工的单位工程且调整金额（按《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》（2005年）计算的分部分项工程费和技术措施项目工程费）在5万元及以上者；单项重大设计变更，且调整金额（按《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》（2005年）计算的分部分项工程费和措施项目工程费）在10万元及以上者。合同变更调整的计价原则与《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程工程建设承包服务合同（d标段）》相同。
2010年6月，湖北电建一公司与华润公司签订《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw级超超临界机组工程工程建设承包服务合同（运灰道路）》。合同约定，工程名称：华润公司一期2×1000mw级超超临界机组运灰道路工程。工程质量等级要求：优良。承包方式：固定价格总价承包。承包商未经业主的事先同意不得将合同全部或部分转让。承包商不应在末得到业主的同意前将合同的任何部分分包出去，除非合同另有规定。本合同价格为人民币1564700元，该价格为固定价格且已经完全包括承包商完成本合同所要求的所有工作的全部价格。该合同价格中包含了为完成本合同项下工作的所有费用，包括但不限于施工的工程直接费、间接费、利润、地区工资性津贴、人工费调整、定额材机费调整、材差、政策性调整、风险包干费等因素、独立费、税金等费用以及优惠系数。承包商己充分理解和完全知悉本合同所述项目的所有风险（包括但不限于投标与施工图设计存在的差异，合同执行期间设备、材料、人工等的价格变动等），承包商在此承诺其放弃就本合同相关的所有风险因素引起的费用向业主主张任何形式的索赔或权利要求。合同价格调整及计价原则可调整的条件为：由于设计院施工图纸的错误，且已造成承包商返工的单位工程且调整金额（按《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》（2005年）计算的分部分项工程费和技术措施项目工程费）在1万元及以上者；单项重大设计变更，且调整金额（按《广西壮族自治区建筑工程消耗量额》（2005年）计算的分部分项工程费和措施项目工程费）在5万元及以上者。合同变更调整的计价原则与《华润电力（贺州）有限公司一期2×1000mw超超临界机组工程工程建设承包服务合同（d标段）》相同。
诉讼中，原、被告双方共同确认原告已收到被告支付的工程款共计51，976，000元。被告对原告提交的签证单明确确认为合同外工程的项目包括：1、景观大道淤泥换填1，149，300元；2、景观大道道渣石封底及便道1，389，540元；3、内部签报（开工典礼费用）17，125元。
本院就案件所涉的合同外工程造价及未完工工程造价委托北京中迪信众华工程造价咨询有限公司进行了鉴定。北京中迪信众华工程造价咨询有限公司作出了《大康公司所施工的华润公司d标段工程、景观大道工程和运灰道路工程中未完工程及合同外工程工程造价鉴定意见书（北众造价司鉴字（2016）第5003号）》。鉴定意见为，深圳中建大康建筑工程有限公司所施工的华润电力（贺州）有限公司d标段工程、景观大道工程和运灰道路工程中未完工程及合同外工程（已确认合同外工程造价部分除外）的工程造价：（1）对涉案的华润电力（贺州）有限公司d标段工程、景观大道工程和运灰道路工程中未完工程的工程造价鉴定为4，664，494.79元；（2）对涉案的华润电力（贺州）有限公司d标段工程、景观大道工程和运灰道路工程中合同外工程的工程造价鉴定为11，698，200.64元。（详见下表）
司法鉴定项目汇总表
序号
鉴定项目内容
鉴定金额（元）
备注
一
未完工程的造价
1
d标段工程
1045779.99
2
景观大道工程
2736976.80
序号
鉴定项目内容
鉴定金额（元）
备注
3
运灰大道工程
881738.00
合计：（1＋2＋3）
4，664，494.79
二
合同外工程造价
1
d标段工程
11，213，894.98
1.1
合同清单工程量差异部分
4964343.50
增减工程量已确认
1.2
合同清单漏项-采用合同单价部分
3352586.46
吴再学，北京德恒（贵阳）律师事务所律师，法律硕士研究生学历，擅长建设工程、买卖合同、承兑汇票、民间借贷等民商事纠纷、法律顾问、刑事辩护，代理过不同类型的案件，拥有丰富的法律实务经验；贵州建设工程律师网（http://www.jsgcht.com)首席律师，尽职、尽责、高效的为委托人提供专业的法律服务。......[查看更多] 
