贵阳建设工程律师||发包人存在前任和后任时，如何对实际施工人承担责任？

2023-11-03    来源：http://贵州建设工程律师网点击数：378

一、案例索引

最高院《宁夏亘元房地产开发有限公司、宁夏第二建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书》，案号，裁判法官吴兆祥、龙飞、张梅，案例发布日期二〇二二年三月三十一日。

二、案情简介

发包人（前任）：亘元公司

发包人（后任）：诺邦公司

承包人：二建公司

实际施工人：华胜威公司

1、2014年11月26日,亘元公司与二建公司签订施工合同，约定二建公司承建亘元公司发包的学府中央住宅小区建设项目一二标段工程。

2、亘元公司退出。亘元公司与诺邦公司签订的项目转让协议约定项目转让费为95015940元，截止2022年3月28日已付项目转让费70656476元，剩余24359464元未付。案涉项目建设用地面积为42551.88平方米（约合63.82亩），该土地系神华宁夏煤业集团有限责任公司转让给亘元公司，为此亘元公司向神华宁夏煤业集团有限责任公司支付土地转让款58234919.63元。

3、2016年3月16日，二建公司与诺邦公司签订施工协议约定，二建公司于2014年11月中标学府中央住宅小区建设项目，与原发包人亘元公司签订中标价为103199987元的工程承包合同，由于2016年1月4日该项目建设主体变更为诺邦公司；因合同主体发生变化，经双方协商原二建公司与亘元公司签订的合同仅作为工程备案合同，现以本次二建公司与诺邦公司签订的合同为准，双方就原中标范围标段内的各单体工程另行订立127813845元的固定总价合同，现执行此合同。

4、2016年4月20日，华胜威公司与二建机械公司签订承包协议，承包形式为包工包材料，二建机械公司向华胜威公司收取1.6%的管理费等。

5、华胜威公司向二建公司出具的承包人承诺书记载：“2016年1月6日建设方由亘元公司变更为诺邦公司，由于建设方主体变更，二建公司与诺邦公司签订了新的施工合同。……对合同的内容无异议，坚决表示认真履行合同全部条款。”

6、二审宁夏高院判决诺邦公司、亘元公司在欠付二建公司工程款范围内对华胜威公司41758797.95元承担付款责任，亘元公司不服向最高院申请再审。亘元公司申请再审称，二建公司、华胜威公司对项目转让明知且同意，故亘元公司更不应对诺邦公司的债务承担连带责任。

争议的焦点：判决亘元公司承担连带责任是否正确？

三、裁判摘要

（一）华胜威公司以亘元公司作为发包人主张工程款是否成立

首先，在诺邦公司与二建公司签订新的施工协议后，亘元公司已不再是发包人。亘元公司与诺邦公司签订合作开发合同，案涉项目以亘元公司的名义开发，亘元公司作为发包人与二建公司签订了施工合同。之后，亘元公司将案涉项目转让给诺邦公司，诺邦公司与二建公司又另行签订了施工协议，协议附件载明合同主体发生变化，并明确二建公司与亘元公司在之前签订的施工合同仅作为工程备案合同，以二建公司与诺邦公司签订的施工协议为准。由此可见，在项目转让后，诺邦公司作为新的合同主体即发包人与承包人二建公司就案涉工程重新签订了施工协议，施工合同发包人由亘元公司变更为诺邦公司。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，二建公司与诺邦公司已通过签订协议的行为明确同意发包人由亘元公司变更为诺邦公司，亘元公司在施工合同中的权利义务已经因施工协议的签订而转移至诺邦公司，诺邦公司已成为案涉工程的发包人，亘元公司已不是发包人，故亘元公司不再承担发包人责任。

其次，华胜威公司与二建机械公司签订承包协议时明知发包人已由亘元公司变更为诺邦公司。华胜威公司向二建公司出具的承包人承诺书记载：“2016年1月6日建设方由亘元公司变更为诺邦公司，由于建设方主体变更，二建公司与诺邦公司签订了新的施工合同。……对合同的内容无异议，坚决表示认真履行合同全部条款。”因此，华胜威公司对施工合同主体由亘元公司变更为诺邦公司系明知。华胜威公司作为案涉工程的实际施工人提起本案诉讼，其与亘元公司、诺邦公司没有合同关系，其根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，主张发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。如前所述，本案的发包人为诺邦公司，亘元公司并非发包人，故华胜威公司主张亘元公司作为发包人承担责任无事实及法律依据。

因此，华胜威公司以亘元公司为发包人主张其承担工程款付款责任的再审理由不能成立，原判决对此适用法律错误，本院予以纠正。

（二）亘元公司与诺邦公司签订项目转让协议后是否应承担案涉工程款付款责任

二建公司与诺邦公司签订施工协议时，亘元公司已经退出案涉项目，二建公司明知亘元公司将案涉项目转让给诺邦公司，亘元公司与诺邦公司之间的合作关系已经终止，并明确同意亘元公司签订的施工合同仅作为备案用，履行其与诺邦公司签订的施工协议。故后续实际施工人华胜威公司以发包人诺邦公司与亘元公司之间系合作开发关系为由主张亘元公司对工程款承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

二建公司与亘元公司签订施工合同并实际进场施工一年多时间后，亘元公司才转让了案涉项目，这期间二建公司已形成部分工程款债权，尽管主要工程款已支付，项目转让时仍有部分工程款未支付，故亘元公司对转让项目之前未支付工程款部分负有相应付款义务始为公平。从本案查明事实来看，合作项目可能发生亏损，在此情况下，亘元公司作为合作开发方，合作项目的收益应当先用于清偿工程款债务，剩余部分再向合作开发方分配，以保障实际施工人的合法权益。亘元公司从神华宁夏煤业集团有限公司取得案涉土地为此支付土地转让款58234919.63元，其以土地作为合作开发房地产的出资。对于亘元公司所称的其因案涉项目代诺邦公司支付的税费、违约金，属于其和诺邦公司的另一法律关系，不属于其对案涉项目的出资。截止本案判决之日亘元公司已收取项目转让款70656476元。亘元公司在项目对外工程款债务未清偿前，已经从案涉项目中收取了部分收益。因此，亘元公司应在其实际收回的收益范围内即12421556.37元（70656476元-58234919.63元=12421556.37元）对案涉工程款债务承担清偿责任，亘元公司在清偿后有权向发包人诺邦公司追偿。

四、启示与总结

发包人也有前任和后任，如何对实际施工人承担责任？原审认为亘元公司转让后仍是发包人，仍应按照建工司法解释第24条的规定对实际施工人承担责任，最高院明确予以否决。最高院认为项目转让时仍有部分工程款未支付，故亘元公司对转让项目之前未支付工程款部分负有相应付款义务始为公平，其责任范围以亘元公司在本项目受益为限。

本案是基本事实认定和法律适用均存在错误进入再审程序的，即项目转让后亘元公司是否还是发包人？这一基本事实作为建工司法解释第24条的适用前提，这个前提不存在，适用法律就错了。

从诉讼实务角度讲，我们一定要找准案件基本事实，基本事实认定明显错误或者证据不足，导致判决结果错误，案子才有可能进入再审程序。遗憾的是建工案件造价虽然是基本事实，但是经过司法鉴定之后，法院一般就认为基本事实不存在错误，除非存在造价重复计算的明显错误（包括现场根本就不存在的工程量），亦或双方都认可多算了（如最高院(2021)最高法民再368号案件，双方均认可应减少工程造价63.88万元，最高院再审纠正），否则一般就没有救济途径了。

来源：工程案判例研究

转载于公众号：工程与不动产法律评论