贵州建设工程律师||工程量清单的准确性和完整性由承包人负责”条款的法律效力问题解析！

2023-11-03    来源：http://贵州建设工程律师网点击数：341

“工程量清单的准确性和完整性由承包人负责”条款的法律效力问题

解决“工程量清单的准确性和完整性由承包人负责条款”效力问题的前提是首先解决违反《清单计价规范》强制性条文的合同效力问题。对于该问题在司法实践中有不同观点：

　　观点一：违反《清单计价规范》强制性条文的约定不应认定无效

　　观点二：违反《清单计价规范》强制性条文的约定应认定无效

　　笔者认为，《清单计价规范》第4.1.2项的规定主要涉及的是商业风险及责任的分担问题，并不涉及国家利益或公共秩序，在严格限缩无效合同范围的司法裁判理念之下，在依据规范本身不能直接、明确的得出违反该项规定即应认定无效的情况下，应将该等规定认定为管理性规定，故违反该等规定的，并不导致约定无效。

　　二　在有“工程量清单的准确性和完整性由承包人负责”条款情况下，法院对承包人主张工程量清单缺项、漏项调价款的裁判观点

　　如前所述，违反《清单计价规范》第4.1.2项并不导致合同条款无效，那么在双方合同中有“工程量清单的准确性和完整性由承包人负责”条款情况下，法院对承包人主张缺项或漏项调价款的是否予以支持呢?

　　裁判观点一

　　【全部支持】虽招标文件以及施工合同中明确投标人未在开标前及时提出异议，则视为投标单位已确认工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容，但该约定明显免除了招标人的义务即保证工程量清单的准确性和完整性。投标人在投标时存在对招标图纸和工程量清单一致性疏于审查的过失，但责任首先在于招标人，故招标文件的该约定不能就免除招标人的责任，故缺陷、漏项部分的补差责任均应由发包人。

　　案例1：江苏省苏州市中级人民法院(2015)苏中民终字第03223号民事判决书：“本院认为，文正公司与中信公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》合法有效。虽合同约定最终结算以政府审计价为准，但正是因为文正公司对政府审计价部分不予认可才提起诉讼，一审法院针对文正公司有异议的特制线性地埋灯部分的增加工程以及《报审表》、《图纸会审记录》中涉及的增加工程部分进行了审理。关于特制线性地埋灯部分的增加工程量，文正公司系根据中信公司招标时制作提供的工程量清单进行报价，但工程量清单中所载明的特制线性地埋灯工程数量为530.7米，与招标图纸不符。虽招标文件以及施工合同中明确投标人未在开标前及时提出异议，则视为投标单位已确认工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容，但该约定明显免除了招标人即中信公司的义务即保证工程量清单的准确性和完整性。文正公司在投标时存在对招标图纸和工程量清单一致性疏于审查的过失，但责任产生首先在于中信公司，不能就此免除中信公司的责任，故就特制线性地埋灯工程部分，招标图纸与工程量清单之间的差额，中信公司理应补差，一审法院结合该工程量的单价即1371.44平方米/米计算为398554.18元，并无不当，本院予以确认。至于文正公司实际施工的特制线性地埋灯工程中超出招标图纸的工程量，中信公司已计算为文正公司的增加工程量，故本案就该部分不再认定处理。中信公司上诉认为招标文件、招标图纸及工程量清单在招标时对外公开，现按一审判决处理，对其他投标人不公，亦不符合招标文件规定和施工合同约定，本院就此认为，中信公司作为招标人，将工程量清单与招标图纸不符的责任和后果交由施工方承担，明显不公，故本院对中信公司该项上诉主张，不予采信。”

　　裁判观点二

　　【部分支持】发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。故法院酌定对超出一定合理范围的缺漏项费用由发包人给予承包人补偿。

　　案例2：广东省高级人民法院(2015)粤高法民终字第12号民事判决书：“根据信某公司出具的鉴定意见，黄冈中学广州学校一期工程施工图所包含的工程内容的相应工程造价为72800976.25元，与工程招标时的工程量清单4650.11万元差异部分的工程造价为26299900.32元，工程量清单漏项漏量达到56.55%。关于双方当事人在涉案工程发生清单漏项漏量中的过错问题，一审对此进行了详细、充分的论述，本院赞同并不再赘述。需要指出的是，采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。因此，一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价12306000元，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持。黄冈中学广州学校上诉主张其不应补偿工程量清单漏项漏量差价和广州二建公司上诉主张其应获得工程量清单漏项漏项的全部差价均缺乏法律依据，本院不予支持。”

　　裁判观点三

　　【全部不予支持】招标文件中明确约定投标人应尽审核工程量清单的义务，投标人未在规定时间内提出工程量存在漏项或差错，应按招标文件约定承担相应的不利后果。

　　浙江省金华市中级人民法院(2014)浙金民终字第1116号民事判决书：“本院认为，关于晟元公司能否主张漏算工程款问题。其一，涉案工程招标公告义招(施工)第8110603号第6条、投标须知前附表第24项特别提示第7条均约定：投标人须在规定的时间结合图纸对工程量清单进行认真核对，如有疑问在投标文件中规定的时间内向招标人(代理机构)提出，逾期不再受理，中标后除招标文件明确的地方外，不再调整，一次性包死。《投标须知》第14.1.1条约定：“招标人提供的工程量清单由投标人自行复核，投标人在收到图纸至投标截止前3天内根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2003)，发现清单中的工程量项目、工程量与施工图实际项目比较有漏项或者差错较大，单次超过±5%以上时，均可向招标人提出书面异议，招标人将委托原清单编制单位复核，如属实的，将以补充清单的形式予以明确;在答疑时有工程量清单修改的，招标人将重新编制清单发放给各投标人。经核实后的工程量清单作为投标报价的依据，投标人在投标时不得自行调整。投标人在规定期限内不提出问题，视为无异议，结算时除了设计变更外工程量将不再调整。”涉案工程招标文件中明确约定投标人应尽审核工程量清单的义务，晟元公司作为投标人未在规定时间内提出工程量存在漏项或差错，应按招标文件约定承担相应的不利后果。其二，《建设工程施工合同》23.3条规定：“工程量清单中未提供但招标图纸中已含的项目中标后不再进行调整。”该合同经晟元公司、自来水公司签名盖章，系双方真实意思的表示，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。”

　　三 实务建议