(2015)黔高民初字第127号判决观点提炼

(2015)黔高民初字第127号判决观点提炼

                 吴再学律师

贵州建设工程律师提示：

一、如何确定《建设工程施工合同》解除时间？

承包方在施工过程中因出现发包方迟延支付工程进度款时为了进一步减少施工投入损失，可以及时要求解除合同进行减损。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”之规定， 承包方应当首先履行工程进度款支付催告义务，在超过合理催告期限发包人仍未履行进度款支付义务的，承包人再行使合同解除权。在此沟通过程中，承包人应注意对履行催告义务和行使解除权的证据保留，诉讼中承担举证责任。

依照《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。承包人行使合同解除权应当履行通知义务，通知对方合同解除，合同自通知到达对方时解除。通知和对方接到通知一样重要，对方接到通知的时间即为合同的解除时间，这也是相关权利义务成立、变更、消灭的时间节点。

二、人工工资损失仅有承包方的工资表能否确认？

按照施工合同约定施工方通常是在接到发包方开工令并提供施工图后才能进场顺利施工，由于未按时提供施工图纸，中途临时涉及变更，要求更改施工方案等均可能导致人工工资损失。承包方在提起该部分人工工资损失赔偿时应提供诱发原因类证据和直接工资支出损失证据，如果有监理方确认的具体人工工资损失工程函件或联系单等明确的证据自然更好。

本案中睿力公司未按照合同专用条款4.1约定于开工前七天内提供5套完整施工图纸，至2014年4月25日，人防工程的施工图纸仍未予提供，造成此段时间内确存在停、窝工损失的事实，而华东公司提交的员工工资发放表从2013年12月至2014年9月载明的员工工资在2300元至45000元不等，人数13人至21人不等，该工资发放表为华东公司单方制作，因不能客观反映员工工资损失，法院未予认定。但考虑停、窝工期间必然产生人工工资损失，因此法院以前述工资表为参考酌定员工平均工资为每人每月5000元，共15人，停窝工时间从2013年12月18日至2014年4月25日，扣除春节放假期间，计4个月，人工工资损失酌定为5000元×15人×4＝300000元。法院采取了公平原则的方式结合本案其他证据进行了综合计取。

三、承包人向第三人支付的赔偿款是否应当由发包方承担？

关于承包方向第三方支付的赔偿款问题应当首先在施工合同里找相关约定，如果合同里面能够找到对应的约定，应当以约定为准，有约定依据时即便是承包方向第三方支付的赔偿款，发包方的过错赔偿属于约定适用范围之内时，发包方应当承担赔偿责任；本案中法院认为，原告提供的证据涉及原告与案外人签订的相关协议，与本案建设工程施工合同不为同一法律关系，且未有证据证明原告已经实际支付此部分损失，法院对该项诉讼请求未予支持。就承包方向第三方支付的赔偿款法院采取了合同相对性原则，排除了对合同以外法律关系的调整。

四、承包方能否主张未完工程的合理利润？

依据《中华人民共和国合同法》九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的根据履行情况的合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到违反合同可能造成的损失。即合同解除后，当事人仍可要求赔偿损失，损失包括可得利益，但有限制条件，即所要求的损失存在，与违约方的行为具有因果关系且不得超过义务人的预期。未完工程的合理利润属于可得利益范畴，由于未完工程系发包方原因导致，承包方主张未完工程合理利润是有依据的。

本案中关于被告是否应承担第一、二期未完工程及第三期工程的合理利润及数额，法院认为，原告提供的证据不能证明第一、二期未完工程及第三期工程的合理利润及数额，该项诉讼请求没有事实依据，对该项诉讼请求不予支持。承包方之所以在该诉请上败诉，原因在于其作为原告方也是承担举证责任的一方未能提供证据对未完工程合理利润具体的数额进行证明。

参考判例：

贵州省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)黔高民初字第127号

原告：重庆市华东建筑集团有限公司，住所地重庆市梁平县梁山镇鲁班路。

法定代表人：欧龙贵，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：*****律师。

被告：贵州睿力集团铜仁房地产有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区睿力新城特1号。

法定代表人：陈建国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱玉宾，系该公司预算部主管。

委托诉讼代理人：****律师。

原告重庆市华东建筑集团有限公司（下称华东公司）与被告贵州睿力集团铜仁房地产有限公司（下称睿力公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年11月26日立案后，依法适用普通程序组成合议庭于2017年3月23日公开开庭进行审理，原告华东公司委托诉讼代理人****，被告睿力公司委托诉讼代理人公司*****到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华东公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告享有其承建的铜仁·睿力国际城购物中心的优先受偿权。2、确认原告发出的《关于解除建设工程施工合同及拟提起诉讼的函》合法有效。3、判令被告支付工程款66978750.09元，其中工程款48974307.54元从2015年2月17日按3%每月计算利息及违约金至付清时止，工程款18004442.55元从2015年6月4日起按3%每月计算利息及违约金至付清时止。4、判令被告返还保证金12455000元，其中保证金7455000元从2015年2月13日起按3%每月计算利息及违约金至付清时止，保证金5000000元从2015年6月4日起按3%每月计算利息及违约金至付清时止。5、判令被告承担原告人工费损失804122.15元。6、判令被告承担原告向劳务公司支付的赔偿款2124953元。7、判令被告承担第一、二期未完工程的合理利润：3000000元。第三期合理利润：约9735000元。8、判令被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：2013年12月4日原被告双方签订《建设工程施工合同》，约定原告承建被告开发的铜仁·睿力国际城购物中心（写字楼）工程。约定：1.承包范围：施工图上所示除消防、暖通、电梯、内装饰精装修外的全部内容。2.合同工期：18个月，以发包人签发开工令之日起算（第一部份《协议书》三、合同工期）。3.工程造价：按照《贵州省建筑工程计价定额》2004版一类工程取费，人工工资、材料按照贵州省最新颁发的造价信息调差（第一部份《协议书》五、合同价款）。4.工程量确认:每月25日承包人向发包人提供当月工程量报表，若超过7天发包人无异议则视为确认，视为已报工程量被确认（第三部份《专用条款》六、25）。5.由发包人在开工前七天做到三通一平（第三部份《专用条款》二、8、8.1）。6.工程款支付及保证金退还：购物商城封顶后发包方退还承包方壹仟万元保证金，同时承包方按审批确认的工程量的80%支付工程款；两栋写字楼主体封项后发包方退还承包方保证金壹仟万元（每栋主体完工封顶后退500万元），承包方在写字楼施工至十层时方可报批工程款，按完成工程量的80%支付工程进度款；十层后每月按实际工程进度的80%支付（第三部份《专用条款》六、26）。7.违约责任：若发包人不按时支付工程进度款或结算款，承包人将予以停工，工期相应顺延，发包人除支付工程款外，并承担延期之日起每月3%的违约金。双方约定的发包人其他违约责任：按给承包人造成的直接经济损失赔付。8.图纸提供：发包人应于开工前七天内提供本合同承包范围的5套完整施工图纸（第三部份《专用条款》4.1）。2014年10月23日，第一期工程（写字楼）施工至第十层，被告未支付工程进度款；2014年11月27日，第一期工程（写字楼）施工至第十一层，被告也未支付工程进度款。2015年1月12日，第二期工程（购物商城）封顶，被告未支付工程进度款、也未退还保证金。2014年11月16日，原告向被告发出《关于及时退还三期工程履约担保金、及时支付工程进度款的函》，通知解除与被告签订的《建设施工合同》第三期工程的合同，立即退还三期工程的履约担保金，并承担从履约担保金收款之次日起的资金利息。2015年1月18日，原告向被告发出《关于及时退还履约保证金、及时支付工程进度的催告函》，要求被告在2015年1月26日前支付全部进度款65216661.00元、第三期工程履约保证金。否则原告有权主张解除《建设工程施工合同》。在原告指定的合理履行期间内，被告仍未履行合同。2015年6月2日，原告向被告发出《关于解除及拟提起诉讼的函》，主张解除双方于2013年12月4日签订的《建设工程施工合同》，并要求结算全部工程价款及增加工程量、违约金等。

被告睿力公司辩称：1、针对优先受偿权的问题，原告并未将工程办理抵押登记，所以不享有优先受偿权。2、原告发出解除函，但合同中并未约定原告享有单方解除权。3、关于被告欠付的工程款，被告已支付36098172.04元，所以根据鉴定结果工程款为83221102.55元，因此被告欠付的工程款不是诉讼请求的金额。4、关于原告诉请的违约金，比例过高，不应超过人民银行同期同类贷款的利率。5、原告诉请的保证金，未达到返还条件，且不应计算利息、违约金。6、原告的5、6项诉求，人工费损失以及劳务赔偿款没有法律和合同的依据。7、原告诉请的利润，鉴定机构的工程款包含原告实施的涉案工程的所有款项，不应另行计算利润。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、对于原告第三组证据即工程款支付报审表、铜仁睿力购物商城、写字楼工程进度拨付表、购物广场工程进度报表（重庆华东）、被告付款的银行进帐单4份，被告不予认可，认为前三项是第二次进度已包含第一次进度的工程款。本院认为，根据《购物广场工程进度报表（重庆华东）》中睿力公司预算部审核意见表明，至2015年1月12日累计完成进度65216660元，能够体现应付进度款数额，故对该证据予以认定，已付款项的证据结合被告提供支付凭证予以认定。

2、对于原告第四组2014年11月16日《关于及时退还三期工程履约担保金、及时支付工程进度款的函》、2015年1月18日《关于及时退还履约保证金、及时支付工程进度款的催告函》及邮政寄信回执，被告不予认可，但该两份函件能够证明原告在发出解除案涉合同的函件之前有催告支付工程款项的事实，本院对此证明目的予以认可。第三份函件《关于解除＜建设工程施工合同＞及拟提起诉讼的函》、邮政寄信回执、信件状态查询单。被告对真实性不持异议，只是主张未收到，该证据附有快递查询信息，显示该文件已于2015年6月3日由法定代表人本人签收，本院予以认定。

3、对第五组、第六组、第七组第一号证据当庭撤回，本院不予认定。对第七组第二、三、四、五号证据，被告方不认可，该组证据中2014年1月8日华东公司出具的《关于铜仁睿力购物商城、写字楼地下车库基础高边坡未提供完整的施工图所存在问题的报告》、2014年3月22日、4月25日《工作联系单》能够体现进场时间及施工过程中被告存在相关施工图和审查图未按约提供的情况，之后存在人防施工图未按约提供导致停工的状况，且有睿力公司派驻工程师周光云的签收，本院对此予以认定。其他部分均系原告方单方作出，施工日志中也未有项目负责人和施工员的签字，本院不予认定。劳动合同的签订时间是2014年1月1日，工资发放表从2013年12月发放，前后矛盾，本院不予认定，工资发放表系单方制作，其中部分人员工资过高，如资料员工资为12000元，与常理不符，整体不能达到人工费实际损失的证明目的，本院不予认定。对第七组第六号证据，关于原告赔偿劳务公司损失，被告不予认可，该组证据涉及原告与案外人签订的相关协议，与本案建设工程施工合同不为同一法律关系，且原告未提供向案外人实际支付相关损失的凭证，本院不予认定。对第七组第七号证据，关于预期利润的依据，提供的证据不能证明第一、二期未完工程及第三期工程的合理利润及数额，本院不予认定。

4、关于被告提供的证据，对《工程预付明细》中第7、8项，原告不予认可，认为是刘思明和委托领款，不是本工程的款项，与本案无关。本院认为，第7项借据显示为华东春节支付人工工资100万元，借款人签名为刘思明，结合原被告双方均认可刘思明为案涉工程劳务班组的负责人，其领取的人工工资应为睿力公司支付案涉工程的工程款，本院予以认定。第8项委托书显示由华东公司委托睿力公司支付劳务人工工资34.96万元，但未有支付凭证予以佐证，不能证明已实际支付，本院不予认定。关于9-21项代缴电费的证据，原告不予认可，该电费缴纳发票上的用电地址与案涉工程地址相符，在施工过程中由施工单位实际用电，2015年6月1日合同解除之前，发包人睿力公司代付的该部分电费9-14项、20、21项共计339648.48元，本院予以认定，15-19项非华东公司施工期间的用电电费，本院不予认定。关于22-35项混凝土费用，原告不予认可，该组证据系案外人商品混凝土对账单，合同系原告与案外人签订，被告亦未能证明是否有代支付的事实，该证据与本案无关联系，本院不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年12月4日，发包人睿力公司与承包人华东公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为铜仁·睿力购物商城、写字楼（以下简称案涉工程），工程地点为铜仁市灯塔办事处龙田村，承包范围为案涉项目施工图上所示除消防、暖通、电梯、内装饰精装修外的全部内容，合同工期为发包人签发开工令之日起18个月。专用条款4.1关于提供图纸的约定：发包人向承包人提供图纸日期和套数为工程开工前七天内提供本合同承包范围的5套完整施工图纸。专用条款25关于工程量的确认约定：每月25日承包人向发包人提供当月工程量报表，若超过7天发包人无异议则为确认，视为已报工程量被确认。专用条款26关于工程款（进度款、保证金）支付的约定：购物商城封顶后发包方退还承包方壹仟万元保证金，同时承包方按审批确认的工程量的80％支付工程款；两栋写字楼主体封项后发包方退还承包方保证金壹仟万元（每栋主体完工封顶后退500万元），承包方在写字楼施工至十层时方可报批工程款，按完成工程量的80％支付工程进度款；十层后每月按实际工程进度的80％支付，整体工程验收合格办理竣工结算后一个月之内付至累计已完工程量的97%；预留3%的工程质量保证金，质保期按国家相应规定执行。发包方在支付工程款的同时承包方应提供符合税务机关要求的等额发票，否则发包方有权拒付工程款且不承担违约责任。专用条款33.6关于结算款支付约定：工程竣工结算完毕后28天内，发包人支付承包人结算总价的97%；预留3%作为质保金。专用条款35.1关于发包人的违约责任约定：若发包人不按时支付工程进度款或结算款，承包人将予以停工，工期相应顺延，发包人除支付工程款外，并承担延期之日起每月3%的违约金。双方约定的发包人其他违约责任：按给承包人造成的直接经济损失赔付。专用条款41.3关于履约担保的约定：履约现金担保，2000000.00元，第一期于2013年12月4日缴纳500万元，第二期于2013年12月11日缴纳1500万元，承包人于本协议后未按约定向发包人支付前述履约担保金，则本合同不生效。承包人华东公司于2014年2月13日足额交纳了履约担保金2000000元。

2013年12月6日，睿力公司出具铜仁购物中心项目驻派工程变更说明，将案涉合同中驻派的现场工程师由袁杰变更为周光云。

2014年1月8日华东公司出具的《关于铜仁睿力购物商城、写字楼地下车库基础高边坡未提供完整的施工图所存在问题的报告》表明，铜仁睿力购物商城、写字楼地下车库基础，华东公司于2013年12月18日进场，已进入施工阶段，睿力公司未按照合同约定提供完整的一套施工图和审查图等，存在一系列问题，请睿力公司予以处理解决。2014年3月22日、4月25日《工作联系单》均载明人防施工图未提供导致停工状态，请建设单位及时提供。以上报告及工作联系单有睿力公司驻派的现场工程师周光云签收。

2014年6月14日《施工合同报建工程名称变更会议纪要》，为尽快完善施工报建手续，监理、建设、施工单位将案涉工程分为三期，1-11轴为铜仁睿力购物中心、写字楼为一期工程，12-26轴为铜仁睿力购物中心、写字楼为二期工程，另外单栋写字楼未施工为三期工程。

根据《购物广场工程进度报表（重庆华东）》睿力公司预算部审核意见表明，至2015年1月12日案涉工程累计完成进度65216660元。

华东公司认可自2014年11月7日至2015年2月16日止，收到工程款为1800万元、已退还保证金1000万元，以及被告垫付的砖款14万元，共计2814万元。经原被告双方书面确认刘思明的身份为案涉项目劳务班组负责人，其领取的人工工资100万元，应为睿力公司支付案涉工程的工程款。另，在施工过程中双方合同解除前由施工单位实际用电，发包人睿力公司代付的该部分电费339648.48元应于欠付工程款内扣除。综上，睿力公司实际支付工程款为19479648.48元，退还保证金1000万元。

2014年11月16日、2015年1月18日原告向被告发出《关于及时退还三期工程履约担保金、及时支付工程进度款的函》、《关于及时退还履约保证金、及时支付工程进度的催告函》，2015年6月1日华东公司向睿力公司邮寄发出《关于解除＜建设工程施工合同＞及拟提起诉讼的函》，睿力公司法定代表人陈建国于2016年6月3日签收该函件。函件载明：就解除案涉施工函告如下：“一、贵公司存在多次迟延履行合同主要义务的事实；二、本公司多次催告贵公司诚信履行合同，及时退还履约保证金、支付工程进度款；三、解除双方于2013年12月4日签订的《建设工程施工合同》；四、请贵公司及时支付工程进度款、工程赔偿，退还保证金。否则，本公司将于2015年6月15日后依法提起诉讼。”

双方于庭审中均明确表示解除合同的意愿。

本院根据华东公司的申请，委托贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所对案涉的工程量、工程价款及施工现场遗留的建材损失进行鉴定评估，2017年2月24日贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所作出司法鉴定（2016）造鉴字第03号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：重庆市华东建筑集团有限公司与贵州睿力集团铜仁房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案中案涉的工程价款为83221102.55元，其中已完工的主体工程价款为83203102.55元，现场剩余物资为18000元。原被告双方对此鉴定意见均无异议，予以认可。

根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原告发出的《关于解除建设工程施工合同及拟提起诉讼的函》是否合法有效；二、被告欠付原告的工程款具体数额及应承担利息及违约金数额；三、被告是否应退还保证金、以及是否应承担利息及违约金；四、被告是否应承担原告人工费损失；五、被告是否应承担原告向劳务公司支付的赔偿款；六、被告是否应承担第一、二期未完工程及第三期工程的合理利润及数额；七、原告是否对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。

（一）关于原告发出的《关于解除建设工程施工合同及拟提起诉讼的函》是否合法有效的问题。

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