施工总包单位与分包单位“背靠背”条款的效力认定

2025-04-16    来源：http://贵州建设工程律师网点击数：161

在建设工程施工领域，施工总包单位与分包单位在合同中约定“背靠背”条款的现象较为常见。所谓“背靠背”条款，是指施工总包单位与分包单位约定，以总包单位收到发包人支付的工程款为前提，总包单位再向分包单位支付工程款的条款。然而，该条款的效力在司法实践中存在较大争议，本文将结合现行有效的法律规定及相关司法实践，对该问题进行探讨。

一、“背靠背”条款的法律性质

对于“背靠背”条款的法律性质，理论界和实务界主要有两种观点：附条件说和附期限说。

（一）附条件说

该观点认为，“背靠背”条款将发包人支付工程款作为总包单位向分包单位支付工程款的条件，属于附条件的合同条款。即只有在发包人支付工程款这一条件成就时，总包单位才向分包单位支付工程款。

（二）附期限说

该观点认为，分包单位按照合同约定履行了全部施工任务且工程质量验收合格后，发包人和总包单位支付工程款是确定的事实，只是付款时间的长短问题。因此，“背靠背”条款应被认定为附期限条款。

二、“背靠背”条款的效力认定

关于“背靠背”条款的效力，司法实践中存在有效说和无效说两种观点。

（一）有效说

北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中明确指出，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的条款有效。其主要理由如下：

1. 不违反法律强制性规定：“背靠背”条款未违反现行法律、行政法规的强制性规定。

2. 意思自治原则：该条款是双方当事人对自身民事权益的处置，体现了意思自治和私法自治原则。

3. 合理性：建筑行业资金投入量大、周转周期长，发包人拖欠工程款现象时有发生，总包单位通过“背靠背”条款减少资金链断裂的风险具有一定的合理性。

（二）无效说

1. 违反公平原则：有观点认为，“背靠背”条款是大型企业利用其优势地位，将本应由其承担的风险转嫁给中小企业，违背了公平原则。

2. 分包合同无效：若分包合同本身无效，则“背靠背”条款作为合同内容也应无效。

3. 格式条款问题：在某些案件中，法院认为“背靠背”条款属于格式条款，不恰当地限缩了收款方的权利，因而无效。

4. 总包单位怠于行使权利：若总包单位怠于向发包人主张权利，导致分包单位无法获得工程款，则“背靠背”条款不能作为抗辩理由。

5. 违反《保障中小企业款项支付条例》：2024年8月27日，最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》，明确指出此类条款因违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定而无效。

三、司法实践中的审查与调整

在司法实践中，法院通常会对“背靠背”条款进行实质性审查，并可能根据合同履行的实际情况和公平原则进行调整。例如，若总包单位不正当地阻止条件成就（如怠于向发包人主张权利），则视为条件已经成就，总包单位应向分包单位支付工程款。

四、结论

“背靠背”条款的效力认定在司法实践中存在较大争议，其效力取决于多种因素，包括合同的性质、双方当事人的意思表示、是否违反公平原则以及是否存在怠于行使权利等情形。根据最高人民法院的相关批复，若“背靠背”条款涉及大型企业与中小企业之间的交易，且存在利用优势地位转嫁风险的情形，则该条款可能被认定为无效。然而，在其他情形下，该条款仍可能被认定为有效，特别是在分包合同有效且双方意思表示真实的情况下。