违法建筑不因执法部门已经处罚未及时拆除而产生信赖利益

2023-11-02    来源：http://贵州建设工程律师网点击数：494

裁判要点

所谓行政法上的信赖利益，是指私人因信赖行政主体的授益性行为、承诺或规则而产生或可产生的利益。行政相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。涉及违法建筑案件中，执法部门已经处罚未及时拆除，并不能因此而对违法建筑享有合理依赖利益。

裁判文书

山东省高级人民法院

行 政 赔 偿 判 决 书

（2021）鲁行赔终37号

上诉人（原审原告）陈雅琳，女，1957年8月8日出生，汉族，住山东省烟台市福山区县。

委托代理人孙**，山东**律师事务所律师。

委托代理人刘**，山东**律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）烟台市莱山区人民政府，住所地烟台市莱山区枫林路24号。

法定代表人孙玉荣，区长。

委托代理人任强。

被上诉人（原审被告）烟台市莱山区人民政府解甲庄街道办事处，住所地烟台市莱山区解甲庄街道政府大街1号。

法定代表人蒋昊峰，主任。

委托代理人吕**，山东**律师事务所律师。

委托代理人李**，山东**律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）烟台市莱山围子山省级自然保护区管理中心，住所地烟台市莱山区观海路366号。

法定代表人曲卓卿，主任。

委托代理人曲云楷。

委托代理人王萍，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。

上诉人陈雅琳因诉被上诉人烟台市莱山区人民政府（以下简称莱山区政府）、烟台市莱山区人民政府解甲庄街道办事处（以下简称解甲庄街道办）、烟台市莱山围子山省级自然保护区管理中心（以下简称围子山管理中心）行政赔偿一案，不服烟台市中级人民法院（2020）鲁06行赔初26号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年10月15日，莱山区解甲庄街道孔辛头村委会（以下简称孔辛头村委）、村党支部、村民代表会议研究通过了“关于开发建设‘金马山庄’的决议”。

2009年5月16日，原告与孔辛头村委签订《金马山庄工程建设用地合同书》一份，约定：孔辛头村委将金马山范围内的部分荒山、荒坡划归原告，作为原告金马山庄旅游景点工程建设用地；允许管理使用性质为工程建设。此后，原告开始建设、装修案涉建筑物。

2009年12月21日，山东省人民政府作出鲁政字〔2009〕326号《关于建立莱山围子山省级自然保护区的批复》，同意莱山围子山自然保护区晋升为省级自然保护区。

2012年11月8日，原烟台市国土资源局针对孔辛头村委未经批准擅自于2012年春在××村××房的行为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定作出如下处罚决定：“责令烟台市莱山区解甲庄街道办事处孔辛头村民委员会限期拆除在不符合土地利用总体规划的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的土地上新建的建筑物和其他设施予以没收；并处以非法占用土地每平方米20元的罚款，共计罚款人民币壹佰壹拾叁万叁仟零肆拾肆圆整（￥1133044.00元）。”2013年1月25日，孔辛头村委缴纳了罚款。

2013年2月1日，中共烟台市莱山区解甲庄街道党工委作出烟莱解发〔2013〕8号《关于给予张风范党内严重警告处分的决定》，载明：“2012年3月，张风范在担任莱山区解甲庄街道孔辛头村村委会主任期间，未经土地部门批准，擅自决定在××村××房。……决定给予张风范党内严重警告处分。”

2013年9月10日，原烟台市国土资源局莱山分局向莱山区民政局出具《证明》，证明莱山区解甲庄办事处孔辛头村在村东南拟选址建设敬老院，该选址用地符合莱山区土地利用总体规划。

2013年9月12日，烟台市民政局作出福机筹字第25号《社会福利机构筹办批准书》，批准筹办孔辛头村养老院，筹办期限为2年。

2018年9月13日，烟台市环境保护督察反馈意见整改工作领导小组作出《关于对莱山围子山省级自然保护区三处问题点位整改工作进行督办的通知》，载明：“2017年，环保部卫星遥感发现莱山围子山省级自然保护区存在3处问题点位，为新增遥感问题点位，分别位于保护区核心区、缓冲区和实验区。……”

2018年10月23日，烟台市环境保护督察反馈意见整改工作领导小组作出《关于对围子山省级自然保护区存在问题整改工作进行督办的通知》，载明：“近期，市环保督察组督察期间发现，围子山省级自然保护区核心区和缓冲区孔辛头村违规建筑至今没有清理拆除。……”

2018年10月26日，被告解甲庄街道办和原烟台市莱山围子山省级自然保护区管理处作出催告通知书一份，并通过张贴方式予以公告，主要内容为：“该房屋使用人：你使用的房屋及附属设施已由烟台市国土资源局于2012年11月8日以涉案土地违法进行了没收。现根据相关法律规定，决定对该没收房屋之内个人财产于2018年10月30日之前自行腾空。逾期未腾空的，损失自行承担。”

2018年11月21日，被告解甲庄街道办和原烟台市莱山围子山省级自然保护区管理处作出限期搬迁通知书一份，并通过张贴方式予以公告，主要内容为：“房屋使用人：2018年10月26日已经向你下达了腾房《催告通知书》，该通知书已经告知你2018年10月30日前腾空房屋。近期将对莱山区解甲庄街道孔辛头村已没收房屋（包括你使用的房屋）进行拆除。考虑到你的实际情况，请在本通知下达之日起15日内自行清理、搬迁存放于拟拆除房屋内的个人财物并腾空，否则造成的损失自行承担。”

2018年11月26日、12月12日，被告工作人员先后三次电话、短信通知原告，按期清理、搬迁案涉建筑物内的个人物品，并腾空房屋，以备拆除。

2018年12月，被告对案涉建筑物实施了拆除。原告因对拆除行为不服诉至本院。本院于2019年12月30日作出（2019）鲁06行初69号行政判决，认为被告未能提供证据证明其所实施的强拆行为的合法性，故判决确认被告拆除原告案涉建筑物违法。该判决已生效。

2020年5月11日，被告围子山管理中心分别向烟台市莱山区自然资源局、烟台市莱山区自然资源和规划局莱山规划管理办公室发出烟莱围函字〔2020〕1号、2号《征询函》，再次查询2018年10月份围子山自然保护区被拆除的27幢房屋在建设时是否办理过建设用地手续、建设规划审批手续。2020年5月13日，烟台市莱山区自然资源局复函称：“我局自2005年1月1日以来，从未接到孔辛头村委或村民提报建设用地申请，也没有批准或向上级机关提报过该处建设用地申请。……”同日，烟台市自然资源和规划局莱山规划管理办公室复函称：“莱山区解甲庄街道办事处孔辛头村委及村民在围子山自然保护区内建设的金马山生态旅游度假村及所有别墅，不符合烟台市城市总体规划（2011-2020），均未经过规划审批。”

2020年7月30日，被告作出烟莱政赔决字〔2020〕5号不予赔偿决定，认为原告案涉建筑物属于违法建筑，故对原告提出的损失不予赔偿。原告不服，提起本案诉讼。

另查，根据被告在本案诉讼中提交的视频资料显示，案涉建筑物拆除前没有生活物品或可以拆卸留存的装修、装饰物品。被告在拆除前留存了屋内视频，后对案涉建筑物进行拆除，并拍摄保存了拆除过程的视频资料。

原告提起本案诉讼时，陆续还有案涉建筑物所在地的其他14位房屋产权人向法院提起行政赔偿诉讼，主张的事实和理由与本案基本一致，法院对上述案件进行了合并审理。

还查明，2019年10月9日，中共烟台市莱山区委机构编制委员会办公室作出烟莱编办〔2019〕51号《关于烟台市莱山围子山省级自然保护区管理处更名等事项的通知》，载明：“……烟台市莱山围子山省级自然保护区管理处更名为烟台市莱山围子山省级自然保护区管理中心，……”

原审法院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，受害人有权获得赔偿，必须具备两个条件:一是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权；二是违法行使职权行为侵害了公民、法人和其他组织的合法权益，造成了损害。本案中，被告对原告涉案建筑物实施的强制拆除行为，因未严格执行《中华人民共和国行政强制法》的相关程序规定，被法院生效判决确认违法。但生效行政判决确认违法的理由是被告违反法定程序，并未认可原告案涉建筑物的合法性。案涉建筑物位于省级自然保护区，孔辛头村委未经批准擅自在××村××房的行为已被原烟台市国土资源局认定违法并处罚。烟台市莱山区自然资源局的复函表明，案涉孔辛头村委或村民并未向其提报建设用地申请；烟台市自然资源和规划局莱山规划管理办公室的复函亦表明，案涉建筑物不符合烟台市城市总体规划（2011-2020），未经过规划审批。原告并无证据证明其案涉建筑物已经办理建设用地、规划等审批许可手续，未能证实其建设的合法性。故原告案涉建筑物本身并不具有合法性，不属于获得国家赔偿的“合法权益”范围。但案涉建筑物中经合法拆除或原告自行拆除可回收利用的部分仍属于原告的合法财产。因行政机关违法拆除剥夺了相对人的自行拆除权，由此造成的违法强制拆除与自行保护性拆除两者间的差额损失，属于行政赔偿的范围。原告主张的利息、安置费不属于通过自行拆除可以减少的损失部分，不属于行政赔偿范围。

根据被告提交的视频资料显示，案涉建筑物拆除前没有生活物品或可以拆卸留存的装修、装饰物品。关于可回收利用的建筑材料的差额损失部分，根据生活经验和生活常识，房屋拆除过程中不可避免地存在建筑材料的毁损、灭失，能够回收利用的建筑材料部分主要限于钢结构材料及可拆除设施部分，根据被告提交的拆除现场的视频资料显示，案涉建筑物主体结构为不易移动、不易拆分的砖、石、土质地，可回收利用价值较小，不宜计入强制拆除与自行保护性拆除的差额损失，故本案亦无可回收利用的建筑材料差额损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”据此，在行政赔偿诉讼中，原告应就其损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。本案原告并无证据证明案涉建筑物存在强制拆除与自行保护性拆除的差额损失。故对原告的赔偿请求，不予支持。

关于原告主张的信赖利益保护原则，该原则是指行政相对人对行政主体作出的行政行为的合理性、正当性的信赖利益应当被保护,行政主体非经法定条件和法定程序不得随意更改已经生效的授益行政行为,如确因为公共利益需要而撤销和废止的,应对由此撤销和废止给行政相对人造成的损失进行补偿。本案中，与原告签约的系孔辛头村委，该违法建设行为已被行政程序认定和处罚，案涉建筑物并未办理建设用地、规划等审批许可手续，仅有烟台市民政局于2013年对孔辛头村养老院批准了2年的筹办期限。案涉建筑物并非经生效的授益行政行为授权的合法建设，故本案原告并无可保护的信赖利益。

综上,原告赔偿请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决驳回原告要求被告莱山区政府、解甲庄街道办、围子山管理中心共同赔偿原告损失共计人民币1674499.45元的诉讼请求。

上诉人陈雅琳不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决，发回重审或依法改判支持上诉人在原审中的诉讼请求。主要理由如下：1.法院无权直接认定案涉建筑物为违法建筑，一审法院关于上诉人建筑物本身不具有合法性，不属于获得国家赔偿的“合法权益”范围的认定，属于司法权干预行政权，违反法律程序，不符合法律规定。2.一审法院认定事实错误。即便案涉建筑物手续不全，但构成建筑物本身的建筑材料等具有合法性，在上诉人没有明确表示放弃权利的情况下，法院不能推定上诉人对建筑材料或建筑垃圾予以放弃。被上诉人在强制拆除案涉建筑物前对案涉房屋信息的采集公证，也可以反证违法强拆给上诉人造成了一定损失。3.一审法院适用法律错误。因被上诉人违法强拆导致上诉人举证困难，应当由被上诉人承担相应的举证责任。法院应当适用“举证责任倒置”分配举证责任，或者依据生活经验以及逻辑推理酌情确定赔偿数额。4.本案属于招商引资项目，投资人的信赖利益应当得到保护。

被上诉人莱山区政府向本院提交书面答辩意见称：1.案涉建筑物未办理任何建设用地、规划等审批许可手续，属违法建筑，不应予以赔偿。2.被上诉人拆除上诉人建筑物已尽到通知和审慎拆除义务，并没有造成上诉人合法利益的损失。上诉人主张的建筑材料损失属于与建筑物融为一体、可分性不强的建筑材料，无论上诉人自行拆除，还是被上诉人拆除，均会导致该部分建筑材料损失，二者不存在价值差额。被上诉人的拆除行为并未给上诉人造成物品及设施损失。3.上诉人没有可保护的信赖利益。本案中招商引资的主体系孔辛头村委会，上诉人与被上诉人之间不构成信赖利益保护。

被上诉人解甲庄街道办向本院提交书面答辩意见称：1.一审法院认定案涉建筑物本身不具有合法性，不属于可获得国家赔偿的“合法权益”范围，认定事实清楚，适用法律正确。2.一审法院认定案涉建筑物无可回收利用的建筑材料差额损失，并无不当，符合客观事实。3.案涉建筑物拆除过程中，被上诉人已依法妥善处置并保全相关证据，已尽到有效举证责任，并非被上诉人原因导致上诉人举证困难，一审法院认定上诉人承担举证不能法律后果，于法有据。4.本案不构成信赖利益保护，案涉招商引资的主体系孔辛头村委会，上诉人与被上诉人之间不构成信赖利益保护。

被上诉人围子山管理中心向本院提交书面答辩意见称：1.案涉建筑物不存在可拆除物品且属于违法建筑，不具有合法利益，被上诉人的行为并未对上诉人的合法权益造成损害，不应赔偿。2.上诉人的上诉理由不能成立。案涉建筑物已被相关职能部门认定为违法建筑并没收，上诉人也未提交证据证明案涉建筑物具有合法性。在案涉建筑物拆除过程中，被上诉人已尽到通知义务。案涉建筑物是否属招商引资项目与其是否具有合法性没有关系。

各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院认为：本案系被上诉人强制拆除行为被另案生效判决确认违法后引发的行政赔偿争议。结合原审法院判决、上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩情况，有关争议问题分述如下：

一、关于案涉建筑物违法性的认定

案涉建筑物系上诉人租赁孔辛头村集体土地建设。根据已查明的事实，孔辛头村委未经批准擅自在××村××房的行为已被原烟台市国土资源局认定违法并处罚。同时，案涉建筑物位于省级自然保护区内，烟台市莱山区自然资源局及烟台市自然资源和规划局莱山规划管理办公室的复函也证明，案涉建筑物并未办理相关建设用地及规划审批手续，且上诉人亦未提供案涉建筑物已办理建设用地、规划等审批手续的相关证据。因此，原审法院认定案涉建筑物不具有合法性，不属于可获得国家赔偿“合法利益”范围，并无不当。

二、关于案涉建筑物建筑材料损失的认定

根据已查明的事实，案涉建筑物因未办理建设用地、规划等审批手续，不具有合法性，不应予赔偿。对于构成案涉建筑物的砖石等建筑材料，上诉人虽对其拥有合法权益，但因其与建筑物融为一体，已成为建筑物不可分割的一部分，在拆除过程中无法单独保留其价值，一旦拆除就失去全部价值，上诉人自行拆除与被上诉人拆除并无实质区别，不存在因拆除方式不当等导致损失扩大的情况。且上诉人并未提供案涉建筑物建筑材料可回收利用价值的直接证据。对于上诉人主张的砖石等建筑材料损失，不应予支持。因被上诉人已提交拆除前房屋现场现状和拆除过程视频资料等，就案涉建筑物损失情况等已尽到举证义务，对于上诉人关于因被上诉人原因导致上诉人举证困难，应由被上诉人承担举证责任的主张，亦不应予支持。

三、关于案涉建筑物是否适用信赖利益保护原则

所谓行政法上的信赖利益，是指私人因信赖行政主体的授益性行为、承诺或规则而产生或可产生的利益。行政相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。本案中，案涉建筑物系上诉人租赁孔辛头村集体土地建设，该违法建设行为已被原烟台市国土资源局认定违法并处罚，且案涉建筑物位于省级自然保护区内，自始并未办理建设用地、规划等审批手续，上诉人关于项目建设符合土地利用总体规划且已获莱山区民政局批准的主张，均系相关职能部门针对孔辛头村养老院筹办项目所作，并非针对案涉建筑物建设。因此，上诉人的请求并不符合信赖利益保护原则规定，不应予支持。

综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长  郝万莹

审判员  李莉军

审判员  王修晖

二〇二一年四月十四日

 书记员  杨柳青

来源：山东高法

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吴再学律师，贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人，双学位法律硕士研究生学历，近10年的律师办案经验，专注于建设工程法律服务，服务领域：建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。