最高法院：施工方停止施工，何种情况下不构成违约？

2023-11-02    来源：http://贵州建设工程律师网点击数：302

实务问题

1. 施工人在施工过程中，施工了合同约定之外的工程，施工范围发生变化。双方当事人未就部分工程施工问题及时签订书面合同，在具体事项没有约定或约定不明情况下，如何确定双方当事人的权利义务关系？

2. 发包方不支付工程款，当施工方有理由认为发包方可能丧失给付工程款能力或者可能拒不给付工程款时，施工方停止施工的行为，是否构成违约？

裁判要点

1. 双方签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方应当按照合同约定诚信履行各自的权利和义务。

2. 施工人在施工过程中，施工了合同约定之外的工程，施工范围发生变化。双方当事人未就部分工程施工问题及时签订书面合同，在具体事项没有约定或约定不明情况下，双方当事人可参照已签订的施工合同诚信履行义务。

3. 施工人在完成施工后，发包方应及时支付相应工程款。但其除返还施工方保证金外，未支付任何工程款。施工方有理由认为发包方可能丧失给付工程款能力或者可能拒不给付工程款。在施工方起诉后，发包方仍未支付相应工程款或提供适当担保。施工方依法停止施工系保护自己合法权益的行为，不应认为违约。

案情概要

1. 朝阳中贸将其开发的坐落于朝阳市××街××街××邸项目工程发包给南通二建施工，双方签订一份建设工程施工合同。

2. 2018年1月22日，上海睿业（甲方）南通二建（乙方）签订一份战略合作协议，合同签订后，南通二建于2018年4月1日开始正式施工，截止2018年11月，大部分已施工完成。

3. 因诉讼双方发生纠纷后，南通二建于2018年11月停工，至2018年12月底撤场完毕。并于2018年12月17日向一审法院提起诉讼。

4. 朝阳中贸于2018年6月1日向南通二建退还履约保证金600万元，但朝阳中贸并未向南通二建支付案涉工程款

5. 一审法院审理中，南通二建向一审法院提出工程造价鉴定申请，请求对其施工的案涉已完工程造价进行司法鉴定。经鉴定，本案确定项目鉴定金额为77,291,519.21元。

6. 一审法院判决：一、被告朝阳中贸于本判决生效之日起三十日内给付原告南通二建工程款76,321,630.51元；二、被告朝阳中贸于本判决生效之日起三十日内给付原告南通二建工程款利息；三、原告南通二建在76,321,630.51元工程欠款本金范围内对其施工的“中贸府邸”工程1号楼、2号楼、3号楼、15号楼、16号楼及地下停车场工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告南通二建的其他诉讼请求；五、驳回被告朝阳中贸的反诉请求。

最高法院裁判理由

第一，关于双方是否存在违约行为以及南通二建是否应当赔偿朝阳中贸损失问题

双方签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方应当按照合同约定诚信履行各自的权利和义务。被上诉人南通二建在施工过程中，施工了合同约定之外的工程，施工范围发生变化。南通二建提供的监理单位出具的分项工程质量验收单能够说明工程质量得到监理单位的确认，朝阳中贸提供的报警记录等相关证据不足以证明其不同意合同外施工的主张。双方当事人未就1、2号楼及部分地下停车场施工问题及时签订书面合同，在具体事项没有约定或约定不明情况下，双方当事人可参照已签订的施工合同诚信履行义务。由于1、2号楼从3层至顶层主体施工完成，4-13层砌筑完成，朝阳中贸应及时支付相应工程款。但朝阳中贸除返还南通二建600万元保证金外，未支付任何工程款。南通二建有理由认为朝阳中贸可能丧失给付工程款能力或者可能拒不给付工程款。在南通二建起诉后，朝阳中贸仍未支付相应工程款或提供适当担保。南通二建依法停止施工系保护自己合法权益的行为，不应认为违约。因此，本案现有证据难以支持朝阳中贸有关南通二建违约在先的上诉意见。

由于南通二建并未违约，朝阳中贸要求其赔偿损失，没有事实和法律依据。二审中，朝阳中贸虽提供了《国有建设用地使用权出让合同》和《竣工履约通知单》，但不能证明损失已实际发生。一审未予支持反诉请求并无不妥。

第二，关于欠付工程款数额问题

本案一审主要依据鉴定报告确定了工程款数额。鉴定单位在一审时已经对朝阳中贸提出的反对鉴定结论的问题进行了一一回复，并无不当。案涉鉴定报告系有资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结果适当，应予采信。故朝阳中贸有关鉴定报告的上诉理由，不予采纳。

第三，关于南通二建是否享有优先受偿权问题

南通二建作为工程承包人，依法有权对施工的工程享有建设工程价款优先受偿权。朝阳中贸欠付工程款，一审对于南通二建享有建设工程价款优先受偿权的认定正确。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

辽宁高法裁判理由

发包人朝阳中贸与承包人南通二建签订了案涉建设工程施工合同，根据该合同约定的内容，南通二建对中贸府邸工程的3号楼、21号楼、15号楼、16号楼依约进行了施工，但在施工过程中因双方发生纠纷，南通二建只对部分工程进行了施工后撤场。南通二建起诉请求解除合同，后变更诉讼请求为确认合同无效，其主张朝阳中贸在原告施工前已经将案涉工程直接发包给了江苏镇淮建设集团有限公司，双方已经签订合同并备案。

关于南通二建主张的本案合同效力问题，一审法院庭审中朝阳中贸（甲方）提供一份与江苏镇淮建设集团有限公司（乙方）于2018年1月16日签订的补充协议，主要内容为：本补充协议签订后，中贸府邸3号楼、15号楼、16号楼、21号楼工程项目便从乙方承包范围内撤销，与乙方无关。根据该协议之约定，在与南通二建签订案涉合同之前朝阳中贸已经将案涉3号楼、15号楼、16号楼、21号楼与江苏镇淮建设集团有限公司解除协议，因此并不存在南通二建主张的朝阳中贸重复签订合同的情况。南通二建提出，朝阳中贸与江苏镇淮建设集团有限公司签订的补充协议是虚假的，但是没有提供相应证据证明。从朝阳中贸与南通二建签订本案合同的内容看，该合同是双方真实意思表示，内容不存在法律规定的无效合同的情形，合同合法有效。故，南通二建主张合同无效的请求不能成立。因江苏镇淮建设集团有限公司与本案审理并无利害关系，南通二建申请追加江苏镇淮建设集团有限公司为本案第三人的请求，不予准许。

关于南通二建承包案涉工程的施工范围问题。南通二建主张，中贸府邸工程其施工的范围是1号楼、2号楼、3号楼、15号楼、16号楼、地下停车场、21号楼（在合同约定的范围之内，但是其没有施工）。朝阳中贸主张1号楼、2号楼及部分地下停车场不属于南通二建的施工范围，双方没有签订施工合同，属于南通二建擅自施工，应当予以拆除。对施工范围问题，虽然双方在案涉施工合同中没有约定1号楼、2号楼及地下停车场由南通二建施工，但根据南通二建提供的由项目监理签字的分项工程质量验收资料，南通二建的施工范围及工程质量均已得到工程监理的确认。而朝阳中贸提供的告知函、报案申请、不予立案通知书等证据形成的时间在2018年10月之后，其中告知函的发送时间是2018年12月12日，报案申请形成于2018年12月29日，本案南通二建于2018年4月份进场开始对1号楼、2号楼进行施工，截止2018年12月底，1号楼、2号楼主体施工已经完成，朝阳中贸于2018年10月之后主张南通二建擅自施工，显然朝阳中贸提供的证据不能反映当时的客观事实，其无证据证明南通二建擅自施工。对1号楼、2号楼的施工可视为诉讼双方在履行合同中对变更施工范围达成了合意，在原合同约定的施工范围的基础上增加了工程量。朝阳中贸主张对超范围施工的部分由南通二建负责拆除，与事实不符，不予支持。故，对南通二建施工的1号楼、2号楼、3号楼、15号楼、16号楼及地下车库，朝阳中贸应当支付相应的工程款。

关于案涉工程南通二建已完工程的造价确定问题。经鉴定，鉴定机构出具的鉴定结论包括供选择性项目及确定项目两项内容。

一、供选择性项目。该问题涉及两项内容，南通二建主张金额为1,027,006.97元，朝阳中贸主张金额为630,347.24元。具体内容如下：

1.地下停车场垫层混凝土厚度及标号。朝阳中贸主张，应按照结构图纸说明及图纸会审100厚C15混凝土计入，金额为578,132.42元。南通二建主张，应该按照鉴定取证记录内容以150厚C20混凝土计算，金额为847,872.83元。经一审法院审查，建筑图纸中垫层做法为150厚C20混凝土，在鉴定机构现场勘查过程中，根据鉴定取证记录，南通二建和朝阳中贸共同签字确认的是150厚C20混凝土。故，应依据双方共同签字确认的内容计算150厚C20混凝土，涉及金额为847,872.83元，应当计入已完工程造价。

2.3#、15#、16#楼筏板马凳筋问题。马凳筋属于技术措施项目，南通二建主张，3#、15#、16#楼筏板马凳筋应当按照监理批复的江苏镇淮建设集团有限公司的钢筋施工方案要求的马凳筋的形式和规格计算，金额179,134.14元。朝阳中贸主张，3#、15#、16#楼筏板马凳筋应为竖向布置，直径为20的三级钢筋，间距为2500mm，金额为52,214.82元。一审法院认为应当依据经监理批准的钢筋施工组织设计方案计算该部分工程量，南通二建依据该施工组织设计方案施工，所涉工程款179,134.14元应当计入已完工程总造价。

二、确定项目。该部分鉴定金额为77,291,519.21元。南通二建无异议，朝阳中贸提出七项异议。经一审法院审查，朝阳中贸提出的七项异议中关于混凝土材料价格问题，朝阳中贸认为，整个中贸府邸项目使用的混凝土均为项目内搅拌站供应。政府批复的文件也是仅供应中贸府邸项目，不允许外供。混凝土价格应当以现场商混站供应价格计算。鉴定机构应在混凝土量中减去差价部分，核减1,996,895.67元。南通二建认为，朝阳中贸提供的采购协议只是普通的购货协议，协议中没有约定以此价格进行结算，不能作为价格结算的依据。且该项目的其它材料价格均是按照造价站发布的信息价执行，按照口径统一原则，该混凝土价格也应该按照造价站发布的信息价执行。一审法院认为，根据朝阳中贸提供的朝阳市住房和城乡规划建设委员会于2016年5月31日作出的《朝阳市住房和城乡规划建设委关于朝阳燕都新区管委会中贸商业城项目自建混凝土拌合站问题的函的回复》所载明的事实，对案涉中贸府邸项目朝阳中贸可以自建混凝土搅拌站，用于供应中贸府邸项目所需混凝土。对南通二建所购混凝土来源问题，经一审法院向鉴定机构询问，鉴定机构回复：鉴定中南通二建并不否认从该自建的搅拌站内购进部分混凝土。因本案朝阳中贸已自建搅拌站，案涉项目所需混凝土应自该搅拌站内采购，且现南通二建并不否认自该站内购入部分混凝土，故混凝土价格应当以该现场商混站供应价格计取。该部分涉及的差额1,996,895.67元，应予扣除。

对朝阳中贸提出的其他异议问题，鉴定机构均给予了回复。经一审法院审查，鉴定依据充分，鉴定程序合法，鉴定结果适当，故对此一审法院均不予调整。

综上所述，案涉项目已完工程造价为76,321,630.51元（77,291,519.21元+847,872.83元+179,134.14元-1,996,895.67元）。因本案工程朝阳中贸并未向南通二建支付工程款，所以朝阳中贸欠付南通二建的案涉工程款为76,321,630.51元。

关于南通二建主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述法律规定，本案南通二建于2018年12月17日向一审法院提起诉讼，朝阳中贸应自该日起向南通二建支付工程款利息。另，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，朝阳中贸应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向南通二建支付利息。2019年8月20日前计息标准为中国人民银行同期同类贷款利率，2019年8月20日后的计息标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

关于朝阳中贸主张的由南通二建赔偿因逾期完工给其造成的损失问题。一审法院认为，虽然诉讼双方在合同中约定了施工进度，但是前已论述，南通二建的实际施工范围发生了变化，工程量发生了增加，不应再以原合同的约定确定施工进度。且从南通二建进场施工至停工，朝阳中贸除返还南通二建600万元保证金外，尚未支付任何工程款。本案建设工程施工周期近一年，南通二建垫资施工。于此情况下，如南通二建向朝阳中贸支付逾期完工损失，则既无合同依据又显失公平。故，朝阳中贸该项主张没有事实依据，一审法院不予支持。朝阳中贸申请对因逾期完工造成的损失进行司法鉴定的申请，一审法院不予准许。

关于上海睿业应否承担合同责任的问题。根据朝阳中贸与南通二建签订的合同约定，案涉中贸府邸项目的发包人是朝阳中贸，承包人是南通二建。上海睿业仅在合同落款处加盖了公章，合同中并未涉及由上海睿业享有权利或负担义务的内容，对权利、义务的承担上海睿业也没有作出任何意思表示。上海睿业既不是缔约主体，也不是责任主体，事后亦未对此进行追认。至于南通二建主张的与上海睿业已签订战略合作协议事宜，该战略合作协议的内容是上海睿业将案涉工程及其他拟开发项目交由南通二建进行施工的意向性协议，且明确约定具体以后每个项目的合作双方以本合作协议为基础，另行签订工程施工合同，因此该份协议亦不能作为南通二建请求上海睿业承担合同责任的依据。故，南通二建该项主张没有事实依据，一审法院不予支持。

关于南通二建主张的建设工程优先权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据上述法律规定，南通二建作为承包人，有权对其施工的工程主张享有优先受偿权。案涉工程南通二建没有施工完毕，因双方发生纠纷而撤场，诉讼双方也未予结算，朝阳中贸应予给付南通二建的工程款数额尚未确定。南通二建于2018年12月17日向一审法院提起诉讼，在诉讼中提出工程造价鉴定申请，后确定朝阳中贸拖欠南通二建的工程款数额。故，自南通二建起诉之日起，其主张的优先权并未超过法律规定的六个月的除斥期间。南通二建该项主张有事实依据及法律依据，予以支持。

综上所述，南通二建的诉讼请求部分成立，应予支持；朝阳中贸的诉讼请求不能成立，应予驳回。

案件索引

最高人民法院《朝阳中贸商业城开发有限公司、江苏南通二建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》[（2021）最高法民终688号；裁判日期：2021年12月14日]

来源：建筑房地产法律圈

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吴再学律师，贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人，双学位法律硕士研究生学历，近10年的律师办案经验，专注于建设工程法律服务，服务领域：建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。