最高院解疑：双方当事人另行签署施工补充协议，变更中标合同约定的争议解决方式，有效！

2023-11-02    来源：http://贵州建设工程律师网点击数：390

这个问题，司法实践中存在很大的争议。但是最高人民法院，在2021年出版的《民事审判实务问答》一书中，对这个问题做了明确的回答。

最高人民法院认为，双方当事人另行签署补充协议，变更中标合同约定的争议解决方式，是有效的。

其实，对于这个问题的回答，涉及到对于《招投标法》第46条的理解。《招投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

对于46条的理解，主要应该是两位维度。一是该条款的性质，二是该条款中“实质性内容”如何界定。

一、《招投标法》第46条的性质

在《合同法》时代，最高人民法院通过司法解释，创设了“效力性强制规定”和“管理性强制规定”。违反“效力性强制规定”的合同条款无效，违反“管理性强制规定”的条款并不会无效。

最高人民法院创设的这两个名词的“名称”，在《民法典》修订中并没有被采纳，但是其“内核”实质上被吸收进了《民法典》。《民法典》第153条第1款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。为了表述方便，下文继续使用最高院创设的“名称”。

对于《招投标法》第46条，是“效力性强制规定”还是“管理性强制规定”，司法实践中态度并不统一，分歧也很大。不同的司法判例，一般是直接认定该条款属于“效力性强制规定”或者“管理性强制规定”，而没有去论述为何其属于“效力性强制规定”或者“管理性强制规定”。

但是，最高人民法院制定的《施工合同司法解释》第2条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

无论是根据《施工合同司法解释》的理解和适用，还是根据上文提到的《民事审判实务问答》，最高人民法院制定上述条款的上位法依据，实际上就是《招投标法》第46条。而得出《施工合同司法解释》第2条的逻辑前提，就是《招投标法》第46条属于效力性强制规定。否则，如果该条款属于管理性强制规定，就得不出上述条款。

当然，有的观点认为，《施工合同司法解释》有其适用范围。对于非施工类案件，并不能当然适用。但是，《施工合同司法解释》的内在逻辑是，认可《招投标法》第46条是属于效力性强制规定（基于立法技术要求，没有完整表达而已）。如果有其他的观点，否定《招投标法》第46条属于效力性强制性规定，在逻辑上，有违背司法解释之嫌。

二、争议解决条款，是否属于合同的实质性内容

对于这个问题，实践中争议也很大，最高人民法院《施工合同司法解释》第2条也没有解决这个问题。但是，最高人民法院在《施工合同司法解释》的理解和适用中，表达了倾向性的观点，认为不属于实质性内容（但是，结合上下文，又感觉存在歧义）。

这一次，最高人民法院在《民事审判实务问答》做了明确的回答。认定，争议解决方式，不属于实质性变更。

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吴再学律师，贵州盾辉律师事务所主任律师、高级合伙人，双学位法律硕士研究生学历，近10年的律师办案经验，专注于建设工程法律服务，服务领域：建设工程勘察、设计、施工合同谈判与审查;建设工程发包、承包、分包中的专项法律服务;建设工程结算、索赔、反索赔、工程款、保证金、保修、建材买卖诉讼和仲裁;PPP项目合同设计、交易和运营管理等建设工程相关法律业务。尽责、高效、诚信的为委托人提供专业的建设工程法律服务。