多层非法转包或者违法分包情形下，实际施工人应当向谁主张建设工程施工欠款？

2023-11-02    来源：http://贵州建设工程律师网点击数：438

- 问题聚焦 -

在建设施工合同实务中，多层转包或违法分包的现象屡见不鲜。

《合同法》第272条对非法转包、违法分包行为作了禁止性规定；同时《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）（以下简称《解释》）第26条进一步明确非法转包、违法分包行为的责任主体，但是《合同法》第272条、《解释》第26条的规定不能完全解决复杂的实务问题，尤其是在多层非法转包或者违法分包的情形下，中间非法转包人、违法分包人的介入，实际施工人应当向谁主张建设工程施工欠款？司法实践中，尚无统一定论。

- 案件背景 -

北海新材料公司与中化四建公司等建设工程施工合同纠纷一案中（（2015）民申字第 3268 号），北海新材料公司与中化四建公司签订建设工程施工合同，合同约定由中化四建公司承建案涉土建、装饰与安装工程。后中化四建公司将部分工程分包给广厦商丘分公司，广厦商丘分公司又将其分包的工程项目肢解转包给柘城市政公司、宏庆公司、万通公司施工。

本案中存在多层违法分包情形，涉及多个主体：发包人、中间环节的违法分包人、与实际施工人存在合同关系的违法分包人以及实际施工人等（如图）。当发生建设施工欠款时，实际施工人应当向哪些主体主张建设工程施工欠款以及各主体法律关系如何，存在分歧。

- 法院观点 -

一审法院认为，发包人北海新材料公司基于《解释》第26条的规定，仅在欠付的工程款范围内承担责任，其他非法转包人或者违法分包人应对欠付工程款承担连带责任，由此判例广厦商丘分公司支付所欠柘城市政公司工程款，中化四建公司承担连带清偿责任。

二审法院认为，原审判决中化四建公司承担连带责任不当，不应判令转包、违法分包的数个主体对实际施工人承担连带责任，应予纠正。

- 律师评析 -

1.一审法院主张多层主体均应当对实际施工人承担连带责任。

一审法院的观点是对《解释》第26条作了扩大解释，存在多层非法转包或者违法分包情形下，其他非法转包人或者违法分包人也应像发包人一样承担连带责任，各个主体内部按照各自合同约定分担责任。江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委（2008）26 号）第23条规定：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”《意见》明显倾向于该种观点。

2.二审法院主张与实际施工人存在合同关系的非法转包人或者违法分包人对实际施工人承担责任，其他主体依次对有直接合同关系的相对方在欠付工程款的范围内承担责任。

二审法院观点基于合同的相对性原则，合同约束的是与实际施工人发生直接合同关系的是非法转包人或者违法分包人，理应由其对实际施工人承担相应的支付义务。同时，有限度地突破合同责任的相对性，不具有合同关系的第三人即发包人、中间环节的非法转包人或者违法分包人仅在欠付工程款范围内承担责任。

- 团队观点 -

在多层非法转包或者违法分包情形下存在三层以上法律关系，准确理解和把握《解释》第26条条文的目的与本意是厘清责任主体的关键，关于实际施工人与发包人、中间环节的非法转包人或者违法分包人、与实际施工人存在合同关系的非法转包人或者违法分包人欠款的法律关系，兹分三点述之：

1.发包人欠付的工程款范围包括逾期利息

无论是省高院《意见》第23条还是最高法《解释》第26条均承认发包人在欠付的工程款范围内承担责任，关于所欠工程款是否包括逾期利息，在处理的工程款纠纷案件以及最高院的判例中，我们研究认为，发包人欠付的工程款范围包含逾期利息，理由有二：一是根据最高法《解释》第17条、第26条的规定，其中“工程款”应解释为工程款及其逾期利息。二是施工单位有权行使代位权，代非法转包人或者违法分包人向发包人主张权利，请求内容是自身享有的债权即工程欠款及逾期利息。

2.发包人的范围不包括中间非法转包人或者违法分包人

在多层法律关系中，中间环节的非法转包人或者违法分包人将工程转包或者分包给下层非法转包人或者违法分包人，中间环节的非法转包人或者违法分包人在合同法律关系中依旧是以转包人或者分包人的主体身份出现，而非发包人身份。在这里可以扩大解释《解释》第26条的规定，确认中间非法转包人或者违法分包人像发包人一样在欠付的工程款范围内承担责任，既符合立法目的，也未突破法律规定。中间转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。

3.与实际施工人存在合同关系的非法转包人或者违法分包人是直接责任主体

合同相对性原则是合同法的基本原则，与实际施工人存在合同关系的非法转包人或者违法分包人作为合同相对方，应当承担欠付工程款的支付义务。即使非法转包或者违法分包合同被认定无效，也不影响合同相对性原则的适用，与实际施工人存在直接合同关系的非法转包人或者违法分包人是欠款的责任主体。

 

- 总  结 -

司法实践遇到的问题远比法律条文本身规定的内容复杂、多变，多层非法转包或者违法分包情形下，建设工程施工欠款问题涉及多层法律主体，要合理区别各个主体之间的法律关系，发包人仅在欠付的工程款范围内承担责任，与实际施工人存在合同关系的非法转包人或者违法分包人是工程欠款的直接责任主体，中间转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务，准确认定不同主体责任，保护实际施工人的合法权益，也要遵守现有的法律规定。

文章来源： 江苏建筑工程律师
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