挂靠人对外商事行为的责任主体

2023-11-03    来源：http://贵州建设工程律师网点击数：264

挂靠人对外商事行为的责任主体

如何认定挂靠人对外从事买卖、借贷、租赁等商事行为之责任，法律及相关司法解释均未作明确规定，长期以来各级各地法院审理思路有异，审判实务中引起的争议颇多。是否构成表见代理系认定责任主体之关键，对于挂靠人对外商事行为构成表见代理的，则应当由被挂靠人承担责任；反之，则应由挂靠人承担责任。关于表见代理的具体认定，有3个问题尤其值得关注：商事合同标的物的用途和流向对表见代理的影响；印章的使用；挂靠人以工程项目部负责人或项目经理的名义对外从事商事行为中的表见代理问题。

一、问题的提出：挂靠人对外商事行为应由谁承担责任？ 

挂靠人对外商事行为如何确定相关责任主体，是司法实践中长期争论的问题。对此，主要有4种裁判观点。

第一，由挂靠人承担责任，其理由是挂靠人是事实上的施工方，也是最终的责任承担者。

第二，由被挂靠人即施工企业承担责任，其理由是依据表见代理的相关规定。

第三，由挂靠人与施工企业承担连带责任，其理由是根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称民诉法解释）第54条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人；第65条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

第四，由挂靠人承担主要责任，施工企业承担补充责任。理由是根据权利义务一致原则，施工企业应承担补充责任，既让挂靠人对自己的行为负责，又以施工企业的实力保障债权人的权利实现。

上述第二种观点在司法实践中占据主流，第三种观点也较为常见。还有少数观点认为，施工企业违法出借资质，其自身存有过错，应按照过错程度承担一定比例的过错责任。上述几种观点，可以说各有一定理由。而法院审理相关案件时，在法律适用上不可避免地出现争议和选择上的困难，有必要就此展开详实分析。

二、责任主体认定之关键在于挂靠人是否构成表见代理

（一）相关观点之辨析

首先，由挂靠人与施工企业承担连带责任并无明确法律依据。在《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书中，作者认为：“在征求意见过程中，也有意见认为，挂靠人和被挂靠人承担连带责任问题属于实体问题，是否所有的挂靠关系都要承担连带责任，还要进一步研究。”可见，司法解释制定本条主要为解决程序上的问题，而非解决实体问题，且承担连带责任的民事主体系必要的共同诉讼人，挂靠人和被挂靠人即使作为共同诉讼人，也并不一定承担连带责任。另外，连带责任之承担一般要有明确法律依据，这是因为连带责任意味着责任的加重，事关当事人切身利益。民法典第一百七十八条规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。由于加重了自己的责任，债务人约定连带责任的情形毕竟不多，故连带责任的承担大多数来自于法律的直接规定。凡法律没有明文规定或者当事人没有明确约定的，法院均不能随意判定。

其次，由挂靠人承担主要责任，施工企业承担补充责任的处理方式亦无法律依据。补充清偿责任作为一种债务清偿方式，实际上在民法典和民法学理论中目前尚未有明确的法律依据或理论依据。这一点亦如主张由施工企业承担连带责任一样。至于按照过错程度承担一定比例补充责任的观点，如上文所述，同样缺乏法律依据。该观点似乎是补充清偿责任的变形，只是对补充责任的承担按照过错比例进行了划分。

最后，由挂靠人承担责任的观点，或者依据表见代理由施工企业承担责任的观点，均有道理。但是，由于实践中挂靠人对外商事行为交易情形的差异，还应当按照不同的情况区别对待，简单地一概而论并不可取。

对此问题，最高人民法院曾有过不同的观点和表述，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（以下简称《旧建工解释二理解与适用》）一书对此问题的主要观点，系将挂靠人以何人名义进行区分后确定其承担相应责任，但主要思路还是倾向于认可连带责任。《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（以下简称《建工解释一理解与适用》）一书，对《旧建工司法解释二理解与适用》的观点进行了修正：“关于挂靠人的对外责任，应分不同情形予以认定。如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。具体而言，如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照民法典第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任，因此，在此类合同中，让挂靠人和被挂靠人承担连带责任，不仅缺乏法律规范基础，且从合同的角度也难以找寻依据。”

笔者认同该书观点，对于挂靠人对外商事责任的承担，应视不同情形分别适用。其中，关键之处在于挂靠人对外商事行为是否构成表见代理，而这也是准确界定责任主体的重要基础和前提。

（二）裁判思路的厘清

首先，对于挂靠人对外商事行为构成表见代理的，则应当由施工企业承担责任。表见代理是合同法所明确规定的法律制度，其基本价值在于维护市场交易秩序和安全。挂靠行为正是由于施工企业的违法行为而产生，在挂靠人的行为构成表见代理的前提下，施工企业往往对其行为的发生具有一定过错，在此情形下由施工企业承担责任，既有法律依据，也有法理基础。

其次，对于挂靠人对外商事行为并不构成表见代理情形的，即挂靠人以自己的名义对外从事的商事行为，以及虽然以施工企业名义但不构成表见代理的行为，则应由挂靠人承担责任。第三人基于信任和判断，认为自己选择的交易对象就是挂靠人，则挂靠人的违约对第三人而言纯属市场交易风险，系第三人自主选择的结果，与挂靠与否没有因果关系。

最后，在挂靠人以自己的名义与第三人发生纠纷时，施工合同本身无效，并不必然导致挂靠人与第三人之间的交易行为无效。原因在于，当挂靠人以自己名义与第三人进行交易时，即在双方之间形成合同关系。按照合同相对性原则，合同只在合同双方之间发生效力，对合同以外的第三人不发生效力，故第三人只能依据其与挂靠人的合同主张权利，而不能要求施工企业承担责任。

综上，对于此类案件，总体裁判思路为：首先应查明案件中如挂靠、买卖、租赁等行为及债权的真实性等基础事实，再正确区分挂靠人对外商事行为的性质，以是否构成表见代理为区分关键，从而认定相关主体的责任。

三、实践中判断表见代理应注意的问题

表见代理系基于交易安全保护思想，对无权代理之善意第三人提供积极信赖保护的制度。表见代理问题在挂靠人对外买卖、租赁、借款等商事行为中尤多，对于如何判断挂靠人对外商事行为是否构成表见代理，笔者分析如下：

（一）司法实践中认定表见代理应坚持的原则和理念

首先，坚持商事审判理念。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会纪要）强调，人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。注意妥善平衡维护商事交易安全、快捷和公平之间的关系。商事审判侧重于鼓励交易、资产流动，以交易的快捷、安全为目的。挂靠人对外从事的买卖、租赁、民间借贷等案件，本质上属于商事行为，不能因该行为涉及建设工程合同纠纷，而区别于其他商事纠纷案件。审理该类案件仍应坚持商事审判思维，从买卖、租赁、民间借贷合同的成立、履行等具体情况入手，分析相对人的权利外观。

其次，坚持合同相对性原则。突破合同相对性只是特别规定，对其适用应由法律明文规定，除法律明文规定之外，不能随意突破合同相对性，扩大合同责任主体的范围。材料供应商、出借人、出租人均系商事主体，对于商事交易中的正常商业风险应自行承担，随意突破合同相对性，既不公平也不合理。且司法实践中不乏有挂靠人与第三人恶意串通损害被挂靠施工企业的情形，故在审判实践中，应严格遵循合同相对性原则，不得随意适用表见代理变相突破合同相对性。

最后，尊重交易惯例。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条的规定，在判断相对人是否善意无过错时，交易习惯系重要的认定依据。

（二）认定和适用表见代理尤值关注的3个具体问题

1.商事合同标的物的用途和流向对表见代理的影响

司法实践中有观点认为，当挂靠人以自己的名义对外签订合同，表见代理行为难以被准确界定时，如果商事合同的标的物如建筑材料确实用于工程建设，被挂靠人即建筑施工企业应当承担合同责任。此观点的主要理由为：一是受益说，认为被挂靠人即建筑施工企业系标的物的实际受益人，在有充分证据证明涉案标的物确用于工程建设的情形下，施工企业应承担相应给付责任。二是认为合同标的物实际用于工程建设，建筑施工企业为合法施工主体，对工程施工负有管理义务，其没有拒绝标的物实际用于工程建设，可以视为对挂靠人行为的追认，由此产生的民事法律责任由建筑施工企业承担。

就笔者所知，认同上述观点者不在少数。笔者对此观点不予认同，理由为：首先，挂靠人对外所为商事行为系合同行为，产生合同之债，而合同只在双方当事人之间产生债权债务关系，与合同外的第三人即被挂靠人无关。该观点在上述《旧建工司法解释二理解与适用》《建工解释一理解与适用》中均早已明确，两书观点都认为无论挂靠人是自然人还是法人、非法人组织，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任。根据合同相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。故对受益说，笔者认为应可休矣。涉及借贷行为的，若所涉资金未直接进入被挂靠企业，则相对人一是难以证明其所出借资金确实流入了被挂靠企业，二是即便有证据证明间接汇入被挂靠企业账户，亦很难认定流入的该笔资金确系出借人所出借的该笔资金。其次，对于被挂靠人怠于履行管理义务则视为追认的观点，笔者亦认为不妥。一是如前述，合同之债应当坚守合同相对性，不能随意突破合同相对性，否则是对市场诚信和交易安全的破坏，造成商事主体之间没有信任和安全感。二是仅仅因为没有履行管理义务便认为系对商事行为的追认没有依据。毕竟在挂靠行为中，具体施工行为均由挂靠人实施，相应的人员、材料、机械设备均由挂靠人提供，挂靠人所提供的材料来源于何处应在所不问。三是现行法律和司法解释对被挂靠人出借资质的行为后果均有明确规定，如建筑法第六十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第7条的规定。可见无论是法律还是司法解释都规定，在挂靠情形下，被挂靠人因出借资质一般仅对建设工程质量不合格造成的损失承担赔偿责任。即使被挂靠人进行管理，也仅对挂靠人所提供建筑材料的质量是否合格进行管理，而非对标的物来源于何处何人进行管理，故将被挂靠人未对标的物进行管理视为追认的观点，无明确法律依据，除非有充分证据证明被挂靠人在标的物使用之前明确表示了追认，否则很难以被挂靠人追认为由要求其承担责任。四是若认定由被挂靠企业承担责任，则还会面临合同价款的认定标准问题。一般来说，挂靠人与被挂靠人之间签订了挂靠协议，约定被挂靠人仅收取管理费用或者转包的实际差价（在某些特定情形下，挂靠人与被挂靠人对外可能形成事实上的转发包关系，本文不予详述），其收取的工程款仅扣除管理费或差价后全额支付给挂靠人，其中的工程价款包含了材料费用。在一些造价较小的小型建筑施工中，工程款可能主要是材料款，若挂靠人签订的材料购买合同价款明显偏高，就会造成施工合同实际要支付的总价款超出被挂靠人与发包人之间的合同总价款，明显不公平，也不合理。

2.关于印章的使用问题

对印章使用的法律后果认定，是商事纠纷中的焦点问题。在挂靠相关行为中，挂靠人私刻（伪造）印章的行为并不鲜见，司法实践中存在认章不认人的观点，导致对挂靠人盖章行为所导致的法律后果颇存争议。一般来说，就挂靠人对外商事合同中加盖符合被挂靠人建筑施工企业要求的相关印章，此时由被挂靠人承担责任并无太多争议，而对于挂靠人加盖私刻（伪造）印章的行为及使用其他印章的行为，其效力如何则存有争议。

首先，关于印章真假问题。盖章行为的本意，在于表明该合同的意思表示系印章显示的主体所为，其法律意义在于证明盖章之人所为系职务行为，即其代表或代理本人作出意思表示。个人在合同上加盖印章，表明该行为是职务而非个人行为，而认定为职务行为的前提是该人须享有代表或代理权，若使用印章之人无代表或代理权，即使印章为真，该合同仍然可能因无权代表或无权代理而最终归于无效。故印章对于合同的效力，并不在于印章之真假，关键在于使用印章之人是否具有代表或代理权。也即总原则应是认人不认章，而非认章不认人，在真人假章、假人真章等人章不一致的情形下，法院应重点考察盖章之人有无代表权或者代理权，而非考察印章之真假，九民会纪要第41条也明确持该观点。故挂靠人私刻、伪造印章对外签订合同的效力认定，重点在于审查挂靠人盖章之时其行为是否构成表见代理，而非简单根据印章之真假认定相关商事行为的效力。

其次，关于技术专用章、材料（资料）收讫章的问题。工程项目部除项目部印章外，通常还有技术专用章、材料（资料）收讫章等印章，主要用于工程技术、建筑材料收取、资料审阅和报送等用途。就加盖此类印章行为的效力认定问题，笔者认为，一般来说，对外发生效力的印章具有特定专用性。挂靠人对外签订商事合同时，如签订钢材买卖合同却加盖技术专用章，则显然不符合交易习惯，也难以认定相对人确有理由相信行为人具有权利外观。故商事合同的相对人以表见代理主张权利，应证明其依一般交易习惯有理由相信该枚印章有超出其表面记载的特定功能，或结合其他证据证明存在使其相信行为人与施工企业之间确存有某种事实或法律上关联的事实和理由。通常来说，技术专用章不能用作对外签订合同或进行财务结算之用。在实践中亦有例外情形，如商事合同上虽加盖技术或者资料章，但该印章确有证据证明曾经多次用于其他合同或资料之上，且被挂靠人建筑施工企业知晓后未予反对，而是通过付款、接受材料发票等行为履行该合同的，此时可认定挂靠人实际上是按照平时的交易习惯用印的，相对人有充分理由相信该枚印章的用途实际已不限于该印章所代表的范围，而是可以代表被挂靠人。该印章的对外使用可被认为是被挂靠人的交易习惯，相对人有理由相信该印章能代表被挂靠人的真实意思表示，此时被挂靠人应当承担责任。

3.关于挂靠人以工程项目部负责人或项目经理的名义对外从事商事行为中的表见代理问题

根据《建设工程项目管理规范》（GB/T50326-2006），工程项目部亦称项目经理部，是由项目经理在法定代表人授权和职能部门的支持下按照企业的相关规定组建的、进行项目管理的一次性的现场组织机构。工程项目部的主要职能是指定项目计划和目标、开展项目立项、组织实施工作，管理、监督项目运作过程，确保项目顺利完成。

首先，一般来说，施工企业组建项目部进行工程施工，项目部在施工需要的范围内进行买卖、租赁、借贷等商事行为，该行为的后果应当由建筑施工企业负担。但法院在审理类案时首先应对项目部与建筑施工企业的关系进行判断，有些项目部虽在外观上表现为建筑施工企业的内设机构，但因挂靠行为的存在，挂靠人才是项目部的负责人。在工程项目部成立后，具体的管理事项被挂靠人基本上交由挂靠人负责，管理人员也由挂靠人或者挂靠人指定的相关人员担任。此时挂靠人与被挂靠施工企业之间从内外关系上表现出“挂羊头卖狗肉”的特征，双方并不具有真实的职务隶属关系，此时挂靠人以项目部名义代表施工企业实施的行为并非职务行为。

其次，按项目部对外缔约的权限范围，项目部是施工企业为履行施工合同而临时组建的项目管理组织机构，在施工企业有关部门的支持下由项目经理负责组建。建设部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》中明确项目经理是指接受企业法定代表人委托对该工程项目施工过程全面负责的管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。由此可见，项目经理是具有项目经理资质的企业员工，其系受企业法定代表人委托从事项目管理工作的施工企业代表人。因挂靠人非施工企业员工，其只是借用资质后由被挂靠人任命，其从事的行为不能适用真正的项目经理制度，故在判断项目部及挂靠人的行为性质时，还应考虑行为发生时相关人员是否有权从事涉案商事交易。

最后，挂靠人对外签订商事合同未加盖项目部相关印章，而是以建筑施工企业或项目部名义订立合同时，对于挂靠人行为的认定，仍以是否构成表见代理进行处理。若相对人无证据证明挂靠人出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信挂靠人有代理权的理由和依据之时，相对人即同意其以施工企业名义订立履行合同的，显然未尽合理注意义务，可排除表见代理的适用。若相对人知道或者应当知道挂靠人与被挂靠人存在挂靠关系时，仍同意挂靠人以被挂靠施工企业的名义签订合同，此时便不能认定相对人主观上系善意无过错，因其在签订合同之时便知晓真实的合同交易主体，其对合同相对方的身份明知，主观上具有过错。另，挂靠人作为交易主体与相对人订立、履行合同之后，在出具相关结算凭证时又以被挂靠企业的名义进行，此时除非被挂靠企业予以追认，否则对被挂靠企业不应发生效力。

在当前建筑市场挂靠行为普遍且可能长期存在的情形下，仍应看到建筑施工企业出借资质的行为本质上属于违反行政管理规定的行为，司法应坚持中立、谦抑性，不必过度越界承担行政监管人的角色，追究其商事交易中的责任。建筑施工企业的过错在于出借资质，其所承担的责任应与其过错相当。作为商事交易主体的一方，机械设备的出租人、材料供应的出卖人，一般长期从事建筑行业，对于正常的市场交易风险应予知晓，若相对人动辄出现纠纷就以其善意无过失构成表见代理为由，要求建筑施工企业承担责任，显然有悖诚信原则。故在审理类似纠纷时，法院应坚持商事审判理念原则，在查明基本事实、认定构成要件、合理分配举证责任的基础上，谨慎适用表见代理规则，严格认定相关责任主体。