贵州省高院对工程造价鉴定、违约赔偿金、优先受偿权的认定

贵州省高级人民法院对工程造价鉴定、违约赔偿金、优先受偿权的认定

                                   吴再学律师

通过(2016)黔民初251号判例可以认识到贵州省高院对工程造价鉴定申请、违约赔偿金的计算标准、优先受偿权的裁判观点，在类似建设工程施工合同纠纷中应当引起注意。

贵州建设工程律师提示：

一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。之规定，在申请工程造价鉴定时最好在举证期限届满前提出书面的鉴定申请，当然，该条用语为“可以”也就是说并不是强制性规定，根据“法无禁止即可为”的私法处理原则，工程造价鉴定也可以在一审开庭时提出，如果法院认为和查明案件事实有帮助的一般也会同意申请人的鉴定申请，但如果根据案件其他证据就可以查明工程价款的，在这种情况下法院就极有可能作出不予同意的决定，尤其是在可鉴定可不鉴定的情况下，相关诉讼风险就由申请人自行承担，因此，建议工程造价鉴定申请最好还是在举证期限届满前提出。

二、参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，工程价款结算纠纷中往往涉及的违约赔偿金的诉请，在提出具体赔偿数额时不能盲目的追求大，要严格的参照合同约定，当合同没有约定时就按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，以免支出不必要的诉讼费，给自己造成损失。

三、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。该批复在适用中有缺陷，目前被普遍采信的起算时间是：欠付工程款优先权的起算时间应以可以主张欠付款项权利的日期起算。特别注意优先权的行使期限为除斥期间，属不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定，实践中很多施工单位会因超期起诉从而失去该权利。

参考判例：

贵州省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)黔民初251号

原告：北城致远集团有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙华大道2号。

法定代表人：曹兴平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄鲁川，北京大成（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴莉，北京大成（重庆）律师事务所律师。

被告：遵义同一房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区南舟路75号。

法定代表人：李建华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐非，贵州崇尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹小丽，该公司行政人员。

原告北城致远集团有限公司（以下简称北城公司）与被告遵义同一房地产开发有限公司（以下简称同一公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于年月日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。北城公司委托诉讼代理人黄鲁川、戴莉律师，同一公司委托诉讼代理人徐非律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北城公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款31528671元（包含工程款1144万元及劳务工程款20088671元）;2.被告支付原告延迟履约1144万元的违约赔偿金471960.13元（从2015年8月19日起计算至2016年8月18日起诉之日止按中国人民银行一年期贷款利率计付，2016年8月18日之后至付清之日止按1148.88元/日计付）及劳务工程款20088671元的违约金（从2015年1月1日起止付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付）；3.赔偿原告损失370367.61元（（2015）黔高民初字第41号判决确定原告负担的案件受理费170367.61元及本案律师费20万元）；4.确认原告对工程款31528671元享有优先受偿权；5.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原被告双方于2007年5月30日签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告位于遵义市南门关迎红水岸项目工程，2014年双方因该建设工程施工合同纠纷诉诸重庆市高级人民法院（以下简称重庆高院），经该院调解确定被告需支付原告1777.8万元工程款，调解同时确认案涉工程未尽事宜双方另行商议，签署补充协议书。双方就调解书未涉及的其他工程款及甩项工程款另行签订补充协议，约定调解书生效后，原告积极配合、协助被告办理案涉工程B组团竣工验收备案表上盖章并将其他资料交付被告，被告支付原告500万元工程款；案涉工程A组团竣工验收合格，原告积极配合办理相关手续，被告向原告支付644万元工程款。如因原告原因未取得竣工验收备案表的，原告无权要求支付上述1144万元。另约定甩项的工程劳务款、材料款及其他款项的结算及支付，以及发生诉讼或者仲裁确定由原告承担的支付义务及造成的损失，可向被告进行追索。重庆高院作出的调解书生效后，被告拒不履行，现距补充协议签订已近两年，原告竭尽全力对被告履行了配合、协助义务，但由于被告自身原因导致A、B组团的竣工验收备案登记表无法办到，其一是因为被告超规划建设、违反规划许可进行违法建设，被相关部门限期整改并停止办理；其二是因为被告拖欠设计、监理单位款项，导致相关单位不配合盖章办理。据此，合同约定的支付条件均已满足，被告应当在2015年8月18日前向原告履行1144万元的工程款支付义务及逾期付款的违约责任。另，补充协议生效后，2015年1月原被告与劳务公司三方对工程劳务款进行了结算，但因被告未履行，劳务公司向贵州省高级人民法院提起诉讼，经2016年5月12日作出的（2015）黔高民初字第41号民事判决书判决原告支付劳务公司工程款20088671元及违约金，并承担170367.61元案件受理费。该案审理时，劳务公司及原告均主张了劳务工程款应享有优先权。根据补充协议约定该工程款、违约金及案件受理费均应由被告承担。

同一公司辩称，原被告双方虽然签订了《建设工程施工合同》，但是原告北城公司作为工程的承包人，并没有对工程实际进行施工，该合同是一个虚构合同，同时双方也未进行工程的任何结算。原告在本案诉请当中的工程款1144万元没有依据，对于劳务款所基于的事实于是其他事由所致。所以被告要求对原告诉请的工程款和劳务工程款进行司法审计，才能查明本案的事实。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告证据第一、二、三、四、五、六、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八及补充证据，被告对真实性无异议，对证据七，被告对竣工验收备案表上原被告公章的真实性无异议。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对证明目的有争议的证据和事实，本院认定如下：

第一，对于证据一《建设工程施工合同》，同一公司认为该合同没有实际履行，北城公司没有对工程实际进行施工，该合同是一个虚构合同，实际上是同一公司自己修建的。本院认为，根据已生效的（2014）渝高法民初字第00005号民事调解书与（2015）黔高民初字第41号民事判决书已确定案涉工程的发包人为同一公司、承包人为北城公司以及劳务分包人的身份，且经过调解与判决对各方的权利义务进行了明确，同一公司主张案涉施工合同是虚假签订没有实际履行，没有事实依据，本院不予采信。

第二，对于证据三、四、五：调解协议书、《调解协议书》补充协议、（2014）渝高法民初字第00005号民事调解书。同一公司认为支付案涉工程的欠付款项是有条件的，根据双方调解协议及补充协议约定，北城公司的义务是积极协助、配合办理竣工验收备案表（证），若因为北城公司的原因导致协议签订一年内不能办理，北城公司无权要求支付欠付工程款。但在北城公司已经就积极进行协助配合义务进行了初步举证，已依约履行盖章等配合义务，并举证证明因同一公司存在违规建设、违反规划被行政机关决定停止办理该项目竣工规划认可以及拖欠设计、监理费导致案涉工程未能办理竣工验收备案表（证）的主要责任在于同一公司。另一方面，同一公司对于北城公司仍需配合的义务导致未能办证的情况未能予以证明，本院对于同一公司的主张不予采信。

第三，对于证据八、九、十、十一的相关处罚通知书，同一公司认为四个通知书整改限期是2015年，已经过期没有效力，但同一公司未能举证证明已经按照相关处罚通知书的要求进行限期整改，行政机关决定停止办理该项目竣工规划认可并未失效，能够达到证明因同一公司怠于行使其义务导致案涉工程A、B组团不能取得竣工验收备案的证明目的。对于同一公司主张的未能办理还有其他多方面的原因，特别是原告方仍需配合履行的相关义务，同一公司其该主张未能举证证明。

第四，对于证据十六（2015）黔高民初字第41号民事判决书，同一公司认为该判决书所针对的支付是原告与案外人重庆巨亨建筑劳务有限公司（以下简称巨亨公司），是针对合同相对方之间的结算做出的判决，且在原调解书和协议书中约定，北城公司不得单方与第三方进行决算。但结合补充证据的协议及附件（B、C组团）、委托书及工程结算单（A组团），能够证明A、B、C三个组团的结算均有同一公司参与，不存在北城公司与劳务公司恶意串通单方结算的问题。

第五，其他证据均与本案事实相关，能够达到原告方证明目的，本院予以认定。

被告未提供证据证明其主张。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2007年5月25日，同一公司作为发包人与承包人北城公司签订《建设工程施工合同》，工程名称与工程内容：南门关改造项目（迎红水岸）工程，建筑面积约20万平方米，约定承包范围：南门关改造项目（迎红水岸）工程设计施工图、招标文件、设计变更中包含的内容，具体包括基础工程、主体工程、门窗工程（不包含幕墙工程）、屋面工程、装饰装修工程（不包括二次装修）、给排水安装工程（散水外第一个井以内）、电气安装工程。合同工期为18个月，开工日期为2007年9月1日，竣工日期为2009年3月1日，合同价款暂估价为壹亿伍仟万元，并对双方的其他权利义务进行约定。

2009年8月12日，北城公司作为发包人与承包方案外人巨亨公司签订《工程劳务承包合同》，工程名称为南门关改造项目（迎红水岸）工程（约为二十一万平方米），分包内容为桩芯砼和桩芯钢筋及以上的土建、安全防护措施、内外架以及现场文明施工等内容（不含基础石方工程、安装工程等），劳务承包单价实行面积包干单价356元每平方米，北城公司提供构成该工程实体的所有建筑材料并负责总体施工管理，由北城公司及业主代表、监理工程师验收，巨亨公司自备施工所需的周转材料，辅助材料等相关约定。工程共分为A、B、C三个组团，双方约定预验收后1个月内付至总工程款的90%，余款竣工验收后半年之内付清，若违反付款约定，超过10日后，按欠付总额的4%月息向巨亨公司承担违约金，若巨亨公司不能在规定的工期内完工，每延期一天赔偿壹万元。合同约定C组团应于2009年4月开工，B组团应于2009年８月开工，A组团应于2009年12月开工，若各组团北城公司未在上诉期限内按时开工，则劳务承包单价在约定的单价基础上上浮10％，合同另约定了劳务分包的具体内容。

2014年2月17日，因北城公司与同一公司工程款支付发生纠纷，北城公司向重庆高院起诉同一公司建设工程施工合同纠纷，之后双方于2014年8月18日达成调解协议，重庆高院于2014年8月26日作出（2014）渝高法民初字第5号民事调解书明确，同一公司与北城公司共同确认其《建设工程施工合同》范围内工程结算总款为45980万元，同一公司需直接支付给北城公司的工程款金额为1777.8万元，按以下节点支付：1、北城公司配合、协助同一公司办理获得B组团竣工验收备案表（证）后5个工作日内支付北城公司支付827万元；2、A组团竣工验收合格，北城公司配合、协助同一公司办理获得A组团竣工验收备案表（证）后5个工作日内支付北城公司支付950.8万元。除上述工程款以外的所有未付工程款，由同一公司支付给相关权利方，北城公司不得再向同一公司主张工程款。因本工程所涉未尽事宜由双方另行商议，签署补充协议书。

2014年8月18日，达成调解协议书的当日，同一公司与北城公司签订的《补充协议》约定，一、调解书生效后，北城公司积极配合、协助同一公司办理案涉工程B组团竣工验收备案表（证）上盖章并将其他相关资料交付同一公司，同一公司向北城公司支付500万元，北城公司于收款当日将竣工验收备案表（证）交付于同一公司；二、案涉工程A组团完工验收合格，北城公司积极配合、协助同一公司办理A组团竣工验收备案表（证）上盖章并将其他相关资料交付同一公司，同一公司向北城公司支付644万元，北城公司于收款当日将竣工验收备案表（证）交付于同一公司（以上共计1144万元）；三、在本协议签署后一年内，北城公司应严格履行施工单位工程竣工验收义务并保证同一公司开发的A、B组团取得竣工验收备案表（证）。如因北城公司原因（非因北城公司原因除外）同一公司在本协议约定时间内未取得竣工验收备案表（证）的，北城公司无权要求同一公司支付本协议约定的一、二条款项，同一公司有权拒绝支付；如同一公司已支付上述费用的，则有权要求北城公司返还。四、巨亨公司的劳务款、违约金、索赔费用均由同一公司负责支付，巨亨公司工程款结算由北城公司配合同一公司办理，金额以同一公司审定为准，北城公司单独与巨亨公司签订的任何关于工程款结算或影响工程款结算的资料、文件等，同一公司不承担该款项的支付责任。如因劳务结算发生诉讼或仲裁由同一公司负责聘请律师应诉，北城公司予以配合。诉讼或仲裁确定北城公司应承担的支付义务由同一公司承担。如由此造成北城公司损失，北城公司可向同一公司追偿。七、同一公司在向北城公司支付完《调解协议书》约定的1777.8万元工程款和本协议第一、二条约定的工程款以及工程款开票税金，双方工程款结清，双方不得再相互主张任何工程款。

2016年6月3日，因同一公司未自觉履行生效调解书确认的支付义务，北城公司向重庆高院申请强制执行，重庆高院下发了（2016）渝执31号受理案件通知书。

2013年10月10日填报的同一·迎红水岸B组团的《贵州省建设工程竣工验收备案表》，施工单位北城公司及建设单位同一公司已盖章，勘察、设计、监理单位均未盖章。2014年11月申请填报的同一·迎红水岸A组团工程《申请验收报验单》仅有申请单位北城公司与设计单位盖章。

2015年8月12日，遵义市城乡规划稽查执法支队出具：1、遵市规稽竣改字（2015）10号《限期整改通知书》载明，同一公司于2015年7月申请办理“同一迎红水岸A组团”项目竣工规划认可，因违反审批规划，负四层至地上一层均存在违规建设问题，遵义市规划局作出限期整改行政处罚决定；2、遵市规稽竣停字（2015）第11号《停止办理通知书》，因存在违规建设的问题，行政机关决定停止办理该项目竣工规划认可；3、遵市规稽竣改字（2015）11号《限期整改通知书》载明，同一公司在修建“同一迎红水岸B组团”项目违反《中华人民共和国规划法》第四十三条规定，存在增加建设商业用房、少建车库等违规问题，行政机关作出限期整改行政处罚决定；4、遵市规稽竣停字（2015）12号《停止办理通知书》载明，同一公司于2015年7月申请办理“同一迎红水岸B组团”项目竣工规划认可，因被告违反法律规定，行政机关决定停止办理该项目竣工规划认可。

2016年3月案涉工程的设计公司重庆市工程设计院与监理单位重庆华兴工程咨询有限公司出具《情况说明》载明，同一公司开发的案涉工程早已完工（C组团2010年8月完工，B组团2012年2月完工，A组团2015年1月完工），已交付使用，同一公司欠付设计费与监理费，在未支付相应款项前，设计单位与监理单位依法行使先履行抗辩权，拒绝在A、B组团验收资料及竣工验收备案登记表（证）上签章。

2015年11月23日、2016年3月15日北城公司向同一公司出具《请支付工程款的函》、《再次敦促支付工程款的函》，表明在协议签署后，北城公司已经积极履行各项义务，非基于北城公司的原因在协议约定的时间内未取得竣工验收备案表（证），备案工作未能完成的问题系同一公司所致，同一公司应履行调解书及补充协议内容，支付欠付的工程款2921.8万元。同一公司认可已收到以上函件。

2016年8月15日，北城公司与律师事务所签订委托合同补充协议，约定本案的前期诉讼代理费为10万元，附诉讼代理费发票金额为10万元。

（2015）黔高民初字第41号已生效民事判决书查明事实，“案涉工程C组团实际开工时间为2009年5月4日，B组团实际开工时间为2010年3月，A组团实际开工时间为2011年4月10日。C组团主体工程验收时间为2010年11月4日，庭审中同一公司认可B组团工程实际竣工验收时间为2012年5月18日，A组团（A3、A2、Al三幢）至今未进行竣工验收，其中A3、A2幢开发商同一公司早己交付购房业主入住使用，Al幢现也交付购房业主入住使用。”“2013年1月15日巨亨公司与北城公司签定了《 上一条：固定总价合同外工程价款发承包方风险共担
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