劳务分包也需要资质吗

2023-11-02    来源：http://贵州建设工程律师网点击数：522

一、案例

2020年1月1日，张三与江苏某建设公司签订建设工程分包合同，约定江苏某建设公司将其承包的南宁市老年大学项目的木工作业发包给张三的木工班组承包，由张三自行组织工人完成老年大学项目的木工建设。合同约定涉案项目承包总价200万，江苏某建设公司应当在木工施工完成后及时验收结算，否则每日支付合同总价1%的违约金。合同签订后，张三按照江苏某建设公司的要求组织木工进场施工。施工完成后，张三要求江苏某建设公司进行结算，但江苏某建设公司以发包方未付款为由拖延结算。无奈张三只能起诉至法院，要求江苏某建设公司对工程量进行结算，并按照合同约定支付违约金。请问张三与江苏某建设公司签订的建设工程分包合同是否有效?张三能否按照合同约定要求江苏某建设公司支付违约金？为什么？

（案例来源于自编）

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二、问题提出

1、建设工程施工合同无效的情形有哪些？

2、劳务分包是否需要资质？

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三、2021建设工程司法解释一规定

《2021建设工程司法解释一》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《民法典》

第一百五十三条 【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第七百九十一条 【建设工程的发包、承包、分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建筑业企业资质管理规定》(2018)

第二条 在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定。本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。

第三条 企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。

第十一条 下列建筑业企业资质，由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可：（一）施工总承包资质序列三级资质（不含铁路、通信工程施工总承包三级资质）；（二）专业承包资质序列三级资质（不含铁路方面专业承包资质）及预拌混凝土、模板脚手架专业承包资质；（三）施工劳务资质；（四）燃气燃烧器具安装、维修企业资质。

《住房城乡建设部关于印发<建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见>的通知》(2015)

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四、律师分析意见

1、根据《建筑业企业资质管理规定》(2018)的规定，劳务分包也应当具有一定的施工资质。

2、根据《民法典》及2021《建设工程司法解释一》的规定，以下建设工程施工合同无效：（1）未取得建设工程施工资质的（2）借用他人资质施工的（3）应当招标的项目未招标的（4）违法转包、违法分包、肢解分包建设工程合同的。

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五、结论

1、本案江苏某建设公司将其承包的南宁市老年大学的木工分包给张三施工，因张三是个人而非企业，依法不能取得企业劳务分包资质。故张三与江苏某建设公司签订的建设工程施工合同无效。

2、因为张三与江苏某建设公司签订的建设工程施工合同无效，故张三不能依据与江苏某建设公司之间签订的建设工程分包合同主张违约金。

3、但张三可以根据造成本次合同无效的缘由中各方的过错程度，要求江苏某建设公司在过错范围内承担相应的损失。

作者：杨仕通，本文来源于网络，仅供学习参考。