没有实际投入资金、自负盈亏而仅为工程提供一般劳务的，不应认定为实际施工人

2023-11-03    来源：http://贵州建设工程律师网点击数：387

【方法解析】

实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体，这一表述源于原《建设工程司法解释》第1条、第25条及第26条。实际施工人可直接向无合同关系的发包人主张权利是基于保护弱势地位的建筑工人根本权益而设，从而成为突破债的相对性法律原则的一种特殊例外。为避免该条解释被滥用导致法律原则遭到肆意破坏，应当严格限定实际施工人的范围。在工程建造阶段,承包人需要投入“人、财、物”三要素，即人力(劳务)、财力（资金）、物力 (材料, 机械设备等)，在项目中自主经营、自负盈亏；而工程劳务分包合同项下之劳务承包人一般仅组织人力进行施工，以及负责部分辅材和小机具，不涉及自筹资金、独立经营的问题。实践中，必须考虑到资金来源、合同的实际履行情况以及现场施工的实际支配权，如果仅为工程劳务班组，则不构成实际施工人身份，无权直接向发包人主张工程款。

《中华人民共和国民法典》第465条第2款

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年12月）

九、建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围如何确定？

答：实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。

【解析规则】

没有实际投入资金、自负盈亏而仅为工程提供一般劳务的，不应认定为实际施工人。

（2021）黔01民终11080号3

案涉项目发包人为某房开公司，某建筑工程公司承接了案涉项目的部分工程。2018年2月8日，某建筑工程公司以XX项目部（甲方）名义与张某某（乙方）签订《劳务包干协议》，将诉争工程分包给张某某。《劳务包干协议》约定，“甲方将贵阳市某区XX小学二次结构及初装修工程发包给乙方承包。承包范围内工程采用乙方包施工、包辅助材料、包小机具（含耗材）、保质量、包工包自身收口范围内的清理工作（一次）、包二次转运、包成品保护、包管理费、包利润等一切费用的方式进行承包。”协议还对砌砖、内外墙抹灰、人工计时等项目单价进行了约定。同时，协议约定甲方委派项目经理李某某代表甲方负责施工现场的管理，并委托李某某为最终结算签字人，乙方委托张某某为结算签字人，结算书作为本工程的最终结算唯 一有效依据。协议签订后，张某某按协议约定对所承接工程施工完毕。后因工程款纠纷，张某某起诉请求某建筑工程公司支付工程款及利息，并请求发包人某房开公司在欠付某建筑工程公司工程款范围内承担责任。

一审法院判决某建筑工程公司支付张某某工程款及利息，某房开公司在欠付某建筑工程公司工程款范围内承担责任。

二审法院判决改判驳回张某某对某房开公司的诉讼请求。贵阳市中级人民法院经审理认为，张某某对案涉工程并未自筹建设资金，亦未自行投入机械设备与购买施工材料，其仅为案涉工程提供一般劳务，并非对工程自主经营、自负盈亏的实际施工人。因此其与某建筑工程公司之间签订的《劳务包干协议》实际上构成的是劳务合同关系，该合同关系无权突破合同相对性直接向案涉工程的发包人某房开公司主张权利。