施工总承包单位对“包工头”因工伤亡应否承担赔偿责任

2023-11-03    来源：http://贵州建设工程律师网点击数：262

施工总承包单位对“包工头”因工伤亡应否承担赔偿责任

01、问题提出

建设工程领域中的“包工头”主要是指挂靠情形下的自然人挂靠人、转包和违法分包情形下的自然人实际施工人，以及劳务班组组长。“包工头”与被挂靠单位、转包人、违法分包人等上游主体是平等的承揽合同关系，不存在雇佣关系。如果“包工头”在工作中伤亡，或者突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡，应否认定为工伤，如果认定为工伤，总包单位应否承担赔偿责任。

从民法理论视角出发，根据《民法典》第一千一百九十三条的规定，被挂靠单位、转包人、违法分包人等上游主体不承担赔偿责任，但对定作、指示或者选任有过错的情形除外。这一结论不具有。本文将立足于社会法立法目的和价值取向，通过解析具体案例，阐释这个问题，以期对施工企业有所裨益。

02、案情概述

2022年1月22日，最高院与广播电视总合举办“新时代推动法治进程2021年度十大案件”揭晓活动，公布了2021年度新时代推动法治进程十大案件及十大提名案件，其中最高院审理的（2021）最高法行再1号“包工头”工伤认定纠纷再审案入选十大提名案件。

具体案情是：2016年3月31日，梁锦洪挂靠茂名市茂南建安集团有限公司（以下简称建安公司），以建安公司名义与朱展雄签订《广东省建设工程标准施工合同》，工程名称为朱展雄商住楼。而后，朱展雄与建安公司签订《施工合同补充协议》。同年8月7日，朱展雄又与梁锦洪就同一工程签订《建筑工程承包合同》，发包人为朱展雄，承包人为梁锦洪。案涉工程由梁锦洪组织工人施工。

2017年6月9日，梁锦洪接到英德市住建部门的检查通知，与工地其他人员在出租屋内等待检查。该出租屋系梁锦洪承租，作为工地开会布置工作和发放工资的场所。当日15时许，梁锦洪在出租屋内死亡；英德市中医院出具的《居民死亡医学证明（推断）书》载明其死亡原因为猝死。

梁锦洪妻子刘彩丽于2017年7月25日向英德市人社局递交《工伤认定申请表》。9月25日，英德市人社局作出英人社工认〔2017〕194号《视同工亡认定书》，认定梁锦洪是在工作时间和工作岗位突发疾病，在48小时之内经抢救无效死亡视同因工死亡，用人单位为“茂名市茂南建安集团有限公司”。

建安公司不服，2018年1月15日申请行政复议。英德市政府于2018年3月12日作出英府复决〔2018〕2号《行政复议决定书》，撤销英德市人社局作出的《视同工亡认定书》。刘彩丽不服，遂提起行政诉讼。

广东省清远市中级人民法院一审判决驳回刘彩丽的诉讼请求。

刘彩丽提起上诉，广东省高级人民法院二审判决驳回刘彩丽上诉请求，维持原判。

刘彩丽向最高院申请再审，最高院作出（2021）最高法行再1号行政判决，判决：撤销广东省高级人民法院（2019）粤行终390号行政判决、广东省清远市中级人民法院（2018）粤18行初42号行政判决和广东省英德市人民政府作出的英府复决〔2018〕2号《行政复议决定书》，恢复广东省英德市人力资源和社会保障局作出的英人社工认〔2017〕194号《关于梁锦洪视同工亡认定决定书》的效力。

03、判决理由

最高院判决建安公司承担梁锦洪工伤责任的主要理由是：建安公司允许梁锦洪利用其资质并挂靠施工，理应承担被挂靠单位用工主体责任。建筑行业应当为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷和建筑工程领域工伤保险制度发展方向，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。

04、案件解析

最高院判决建安公司承担梁锦洪工伤保险主体责任，主要是基于惩罚挂靠等违法行为和贯彻工程项目工伤保险制度创设精神，法律依据是人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会制定的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第四条，该条规定：“在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。”这一规定确立了总包单位的工伤主体责任地位，要求总包单位有义务为工程项目使用的所有人员缴纳工伤保险，否则应承担工伤赔偿责任。运用文义解释，“项目使用的所有职工”是指工程项目所有建设者，“包工头”自然也应包括在内；运用目的解释，将“包工头”纳入工伤保险范围符合工程项目工伤保险全覆盖的立法目的和制度发展方向。最高院的裁判观点遵循了“违反法律义务”即应“承担法律责任”的民法理论。当然，笔者认为由于“包工头”身份和法律地位的特殊性，总包单位承担工伤主体责任的边界有别雇佣的农民工和其他工作人员，宜以工伤保险基金依法应当支付的范围和金额为限，不应扩大到《工伤保险条例》规定的所有工伤保险待遇。

05、笔者建议

虽然该案不是最高院指导性案例，但是作为“新时代推动法治进程 2021年度十大提名案件”，对各级人民法院的未来审判还是具有一定指导意义，可能会对建筑企业的用工产生重大影响。为此，笔者对施工总承包企业提出如下建议：

一是投标时充分利用《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第四条规定的“建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标”等有利政策。中标后，按照该意见及住建和社保部门的要求参加项目工伤保险。

二是如果因各种原因没有参加项目工伤保险，可以依据国家安全监管总局制定的《关于在高危行业推进安全生产责任保险的指导意见》（安监总政法〔2009〕137号）和国家安全监管总局  保监会  财政部制定的《安全生产责任保险实施办法》（安监总办〔2017〕140号）的规定，投保安全生产责任险，或者依据《保险法》投保雇主责任险，转嫁和分散赔偿风险。

三是可以投保团体意外伤害险，给“农民工”等施工人员更多保障，但是根据《保险法》第三十九条的规定，施工企业为雇佣人员投保意外伤害险，不能免除其工伤赔偿责任。