未经发包人同意对外分包工程的，属于违法分包行为，因此签订的工程分包合同无效。

2023-11-03    来源：http://贵州建设工程律师网点击数：401

01裁判要旨

未经发包人同意对外分包工程的，属于违法分包行为，因此签订的工程分包合同无效。

02案件信息

审理法院：淮安市中级人民法院

上诉人（原审被告）：江西建工建筑安装有限责任公司

被上诉人（原审原告）：泰兴市苏中防水工程有限公司

案号：（2019）苏08民终3805号

审判人员：华林、李前兵、马作彪

裁判日期：2020年2月3日

03基本案情

2013年1月31日，案外人刘盘法以原审被告建工公司项目部（甲方、发包单位）名义与原审原告苏中公司（乙方、承包人）签订工程承包合同，约定甲方将承建的淮安经济技术开发区轮窑安置小区防水工程交由乙方施工。后因工程款产生争议，苏中公司起诉，请求判令建工公司支付工程款及利息。

04裁判观点

法院认为：关于案涉工程分包合同，鉴于合同双方均未举证证明分包经建设单位的同意及认可，故该合同应系无效合同。但鉴于原审原告实际完成施工并交付使用，故其依法享有获得工程款的权利。

05律师评析

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的。本案中，建工公司未经发包人同意，将工程分包给他人施工，属于违法分包，因此签订的施工合同无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，苏中公司和建工公司之间的合同虽因违法分包而无效，但是苏中公司实际施工并且工程已经交付，视为建设工程已经验收合格，苏中公司有权主张工程款。